Uitkeringstesten bij dividend: NV doet niet mee, of toch?

Het Wetboek van vennootschappen en verenigingen (hierna afgekort: WVV) voerde voor de besloten vennootschap (bv) uitkeringstesten in. Het doel van die tests is belanghebbenden beschermen nu een besloten vennootschap niet langer over een statutair kapitaal beschikt. Het verdwijnen van het minimum kapitaal in de bv heeft dus een prijs. De wetgever heeft twee mechanismen ingevoerd die voor de nodige waarborgen moeten zorgen. Zo moet de netto-actieftest verhinderen dat het vennootschapsvermogen ten gevolge van uitkeringen negatief wordt of zou dalen tot beneden het bedrag van het onbeschikbaar eigen vermogen. Anderzijds moet het bestuursorgaan van de vennootschap middels de liquiditeitstest nagaan of de vennootschap ten gevolge van uitkeringen aan de aandeelhouders wel in staat blijft om de opeisbare schulden te betalen.

Voor de duidelijkheid benoemen we deze testen doorheen deze bijdrage als de “uitkeringstesten”. De uitkeringen omvatten zowel de uitkeringen naar aandeelhouders (dividenden) als deze naar bestuurders (tantièmes). U kan dit alles uitgebreid nalezen in eerdere bijdragen.

In het hoofdstuk van de naamloze vennootschap (nv) wordt over deze testen echter met geen woord gerept. Kort-door-de-bocht-analyse: we gooien al de “adviezen dat de bv de vennootschapsvorm bij uitstek is” overboord en kiezen voor de nv!

Ja maar… De genoemde uitkeringstesten vertonen in zeker mate een gelijkenis met de “actio pauliana”, de pauliaanse vordering. Laat deze pauliaanse vordering nu net van toepassing zijn op de nv en bij uitbreiding op alle andere vennootschapsvormen!

Actio pauliana of pauliaanse vordering versus de uitkeringstesten

De pauliaanse vordering is de vordering die een schuldeiser kan instellen om een rechtshandeling van een schuldenaar niet tegenstelbaar te laten verklaren. Dit is mogelijk indien deze handeling de verhaalsmogelijkheden van de schuldeiser(s) aantast. De pauliaanse vordering voelt zich dus helemaal thuis in het insolventierecht. Het is een vorderingsrecht dat zijn oorsprong vindt in het Romeins recht. Ze gaat dus al een hele poos mee en is ook in ons rechtssysteem aanwezig.

Om te kunnen slagen moet de pauliaanse vordering een aantal voorwaarden afchecken. Zo veronderstelt zij dat:
(a) de aangevochten handeling de verhaalsmogelijkheden van de schuldeiser(s) benadeelt;
(b) de wederpartij om niet verkreeg of te kwader trouw was; en
(c) de schuldenaar met bedrieglijk opzet handelde.

Wanneer de pauliaanse vordering wordt gericht tegen een uitkering, dividend en/of tantième, staat meestal enkel de voorwaarde van het bedrog ter discussie. Hier wordt dan weer de brug gemaakt met de voornoemde uitkeringstesten: toetsen of de insolventie van de vennootschap voorzienbaar was op het moment van de uitkering.

Voorwaarden toegepast

Benadeling van de verhaalsmogelijkheden

Deze voorwaarde ligt bij uitkeringen meestal voor de hand. Een uitkering impliceert namelijk steeds een verarming van de vennootschap. De verhaalsbenadeling komt daarbij pas bovendrijven als de uitkerende vennootschap insolvent is of zou worden na de uitkering. Enkel dan gaat deze uitkering ten koste van de recuperatiemogelijkheden van de schuldeisers.

Handeling om niet

Uitkeringen waarover de algemene vergadering beslist heeft, zijn er uit hun aard op gericht om activa uit het vermogen van de vennootschap te laten wegvloeien. Afhankelijk van het type uitkering, zal deze zonder tegenprestatie zijn. Dit geldt sowieso in het kader van dividenden. Ongeacht het feit dat aandeelhouders uiteraard een vermogensvoordeel van hun aandelen verwachten, neemt de rechtsleer aan dat een uitkering door de algemene vergadering een rechtshandeling “om niet” is. Het gebrek aan tegenprestatie impliceert uiteraard automatisch dat de vennootschap door de uitkering verarmt.

Ingeval van tantièmes voor bestuurders kan dit nog voor een uitdaging zorgen, aangezien de fiscaliteit daar wel een tegenprestatie (lees: bestuursdaden) van de bestuurders vereist.

Kwade trouw versus bedrog

Noch de pauliaanse vordering, noch de uitkeringstesten vereisen kwade trouw. Op basis van het voorgaande zijn uitkeringen (vaak) uit hun aard rechtshandelingen om niet. Bij deze vorm van rechtshandelingen vereist een succesvolle pauliana sowieso geen kwade trouw in hoofde van de derde.

Het grootste struikelblok bij het instellen van een pauliaanse vordering zal daarom ook het bewijs van “bedrog” zijn. Volgens vaste cassatierechtspraak is er in dit kader al sprake van bedrog, als de aangevochten handeling:
(a) abnormaal is; en
(b) de schuldenaar handelde met wetenschap van benadeling.

Het abnormale karakter wordt vaak geïnterpreteerd alsof de schuldenaar de benadeling kende of minstens behoorde te kennen. Beide begrippen zijn in feite communicerende vaten. Hoe meer abnormale eigenschappen de handeling zelf vertoont, hoe sneller men zal aanvaarden dat de schuldenaar de daaruit volgende benadeling diende te voorzien. Het komt er dan op aan dat de insolventie (of het risico op insolventie) van de vennootschap voorzienbaar was.  Het zou daarbij volstaan om een inschatting te maken van het insolventierisico op het moment van de uitkering.

Twee treinen op hetzelfde spoor, maar met andere haltes

De pauliaanse vordering en de uitkeringstesten zijn twee treinen op hetzelfde spoor, met hetzelfde uitgangspunt en dezelfde eindbestemming. Maar de weg daar tussen is anders.

De pauliaanse vordering bevat impliciet een liquiditeits- en solvabiliteitstest. Deze verbiedt uitkeringen slechts als de vennootschap voorziet, of behoort te voorzien, dat er betalingsproblemen zullen ontstaan én dat het vermogen een tekort zal vertonen.

De uitkeringstesten in de bv daarentegen stellen expliciet dat een uitkering onrechtmatig is bij een voorzienbaar tekort (netto-actieftest) óf betalingsproblemen (liquiditeitstest).

Sanctie 1: teruggaveplicht

De vennootschap kan een onrechtmatige uitkering terugvorderen. Deze teruggaveplicht bestaat zowel in de bv als in de nv. Goede of kwade trouw is daarbij irrelevant.

Een vergelijkbare teruggaveplicht bestaat bovendien indien een uitkering succesvol met de pauliaanse vordering werd bestookt. Het gevolg daarvan is dat het uitkeringsbesluit niet-tegenwerpelijk is aan de schuldeiser of aan de faillissementsboedel. Het is met andere woorden toegestaan om beslag te leggen op de uitkering, alsof die nooit het vermogen van de vennootschap heeft verlaten.

Sanctie 2: bestuurdersaansprakelijkheid

De bestuurdersaansprakelijkheid werd expliciet toegevoegd in het kader van de uitkeringstesten in de bv. Bij miskenning van de uitkeringstesten zijn de bestuurders zowel tegenover de vennootschap als tegenover derden, hoofdelijk aansprakelijk voor alle daaruit voortvloeiende schade.

Ook hier hernemen de uitkeringstesten eigenlijk een aansprakelijkheidsgrond die reeds in de theorie van de pauliaanse vordering ingebakken zat. Hoewel de pauliaanse vordering op zichzelf geen aansprakelijkheidsvordering is, is zij wel gebaseerd op de algemene zorgvuldigheidsplicht met name: “hoe zou een normaal en zorgvuldig bestuurder handelen in dezelfde situatie“. Bij de nv is deze aansprakelijkheid dus slechts impliciet van toepassing. Het gaat dan om uitkeringen of verschuivingen in het vennootschapsvermogen die niets met de effectieve werking van de vennootschap te maken hebben. Indien het bestuur dan wist (of behoorde te weten) dat dit solvabiliteitsproblemen of zelfs een faillissement kon teweegbrengen, dan komt ook hier de aansprakelijkheid in het gedrang.

De algemene verplichting van bestuurders in een bv om geen uitkering te doen die de betalingsmogelijkheden van de vennootschap te boven gaat, lijkt dus geïnspireerd op de pauliaanse vordering.

Faillissementspauliana

Bij wijze van beknopte verdieping verdient het vermelding dat er ook een faillissementspauliana bestaat.

In het kader van een faillissement gaat men kijken naar de verdachte periode. Dit is de periode waarin de curator, handelingen gesteld door de gefailleerde, niet-tegenstelbaar verklaart. Deze verdachte periode bedraagt normaal maximaal 6 maanden.

Echter, artikel XX 114 van het Wetboek Economisch Recht stelt dat door de faillissementspauliana rechtshandelingen die meer dan 6 maanden voor het faillissementsvonnis zijn gesteld, alsnog kunnen verworpen worden. De curator zal deze vordering instellen in het belang van alle gezamenlijke schuldeisers.

Ook hier dienen er een aantal voorwaarden vervuld te zijn vooraleer men de handeling effectief kan verwerpen. De handeling moet nadeel berokkend hebben aan de gezamenlijke schuldeisers en de derden zijn medeplichtig aan het bedrieglijk opzet.

Conclusie

Het gegeven dat de nv de dans van de uitkeringstesten ontspringt, kunnen we uiteraard niet naast ons neerleggen. Maar we kunnen ook niet ontkennen dat men steeds rekening dient te houden met de aloude pauliaanse vordering. Die geldt trouwens voor iedereen, niet enkel voor de nv’s maar ook voor de bv’s.

Ook in de nv kan u niet zomaar beginnen met alles daadwerkelijk uit te keren, ten koste van alles en iedereen. Doet u dat wel, dan zou u wel eens tegen een van de oerprincipes van het recht kunnen botsen.

Vragen? aternio helpt u graag.

Deze blog is gebaseerd op G. Lindemans, “Een dubbele bodem: de actio pauliana als uitkeringstest” (noot onder Orb. Gent (afd. Dendermonde) 14 januari 2019), TRV-RPS 2019, 882-892.

Volg aternio op LinkedIn voor meer finance, tax & legal nieuws.