Uitkeringstesten bij dividenduitkering: aandacht bij compensatie tussen vordering en schuld

Dividenduitkeringen in een besloten vennootschap (BV) zijn onderworpen aan strikte voorwaarden. 

In het Wetboek van Vennootschappen en Verenigingen (WVV) zijn voor uitkeringen binnen een BV twee belangrijke voorwaarden opgenomen: de nettoactieftest en de liquiditeitstest. Deze moeten respectievelijk worden uitgevoerd door de algemene vergadering en het bestuursorgaan, en zijn bedoeld om het maatschappelijk vermogen en de belangen van schuldeisers te beschermen.

Maar hoe pas je deze regels toe in minder klassieke situaties, zoals een compensatie tussen een schuld (dividend) en een vordering (op de aandeelhouder)? 

Wat houden de uitkeringstesten in?

De nettoactieftest (artikel 5:142 WVV) vereist dat de algemene vergadering moet nagaan of het nettoactief niet negatief wordt of zou worden na de uitkering. Deze test gebeurt op basis van de laatst goedgekeurde jaarrekening.

De liquiditeitstest (artikel 5:143 WVV) verplicht het bestuursorgaan om te beoordelen of de vennootschap haar schulden kan blijven betalen na de uitkering. Deze test is forward-looking en vereist een realistische inschatting van de toekomstige liquiditeit.

Twee casussen aan het ICCI voorgelegd

Het Informatiecentrum voor het Bedrijfsrevisoraat (ICCI) behandelde twee concrete vragen over dividenduitkeringen waarbij geen klassieke betaling plaatsvond, maar een compensatie tussen een vordering op de aandeelhouder en het toegekende dividend:

• Een lening aan de aandeelhouder-moedermaatschappij, nadien verrekend met een toegekend dividend.
• Een factuur met lange betalingstermijn, verrekend met een dividend aan dezelfde aandeelhouder.

In beide gevallen was de enige bestuurder ook de enige aandeelhouder, en werd de liquiditeitstest niet uitgevoerd op het moment van de verrichting (lening of factuur).

De vraag: volstaat het om de liquiditeitstest uit te voeren op het moment van de compensatie? En moet de commissaris een inbreuk melden in zijn verslag?

Standpunt van het ICCI

Het ICCI bevestigt dat zowel de nettoactieftest als de liquiditeitstest verplicht zijn bij iedere uitkering uit het maatschappelijk vermogen – ook wanneer de betaling plaatsvindt via een verrekening tussen een schuld en een vordering.

De nettoactieftest moet gebeuren op het moment van de beslissing tot uitkering, dus bij de goedkeuring van het dividend door de algemene vergadering. De liquiditeitstest moet gebeuren vóór de effectieve betaling of compensatie, dus op het moment dat de vordering verrekend wordt met de dividendverplichting.

Het moment waarop de oorspronkelijke verrichting (de lening of de factuur) gebeurde, is dus volgens het ICCI niet bepalend voor het uitvoeren van de testen.

Wat bij niet-naleving?

Wanneer een uitkering gebeurt zonder het vooraf uitvoeren van de uitkeringstesten, heeft dit belangrijke gevolgen in het bijzonder wanneer er een commissaris is benoemd.

De commissaris moet dit namelijk vermelden in het tweede deel van zijn verslag bij de jaarrekening. Hij zal moeten beoordelen of dit invloed heeft op het oordeel in het eerste deel van zijn verslag. Indien de continuïteit van de vennootschap in het gedrang komt, zal de commissaris de alarmbelprocedure activeren.

Het ICCI stelt duidelijk dat er geen mogelijkheid bestaat tot regularisatie via een latere rechtzetting of verslag. De niet-naleving kan bovendien strafrechtelijk gesanctioneerd worden en kan bestuursaansprakelijkheid met zich meebrengen. Het ICCI-advies herinnert eraan dat het moment van de effectieve uitkering (of compensatie) bepalend is voor de liquiditeitstest. 

Dit vereist dat bestuurders steeds alert zijn bij alternatieve betaalwijzen, zoals schuldvergelijking. Ook wanneer aandeelhouder(s) en bestuurder(s) dezelfde persoon zijn, blijft een strikte toepassing van de uitkeringstesten vereist. De bescherming van derden (zoals schuldeisers) staat immers centraal.

Kritische kanttekeningen bij het ICCI-advies

Hoewel het ICCI terecht benadrukt dat uitkeringstesten verplicht zijn bij elke vermogensuitkering uit een BV, kunnen er toch enkele inhoudelijke tegenargumenten worden geformuleerd tegen de strengheid en de reikwijdte van het advies. Twee kanttekeningen verdienen m.i. aandacht in de juridische en boekhoudkundige praktijk.

1. Geen werkelijke uitkering op moment van compensatie

Bij een verrekening van een dividend met een reeds bestaande vordering op de aandeelhouder is er geen nieuwe geldstroom an sich. De vermogensvermindering gebeurde al bij de eerdere verrichting (bv. lening). Het kwalificeren van de latere compensatie als een “uitkering” waarvoor testen verplicht zijn, is dus juridisch zeer formalistisch, zeker als de economische impact reeds gerealiseerd is.

2. Economisch risico speelt op ander moment

Het liquiditeitsrisico voor de vennootschap doet zich vaak al voor bij het verlenen van de lening of het aanvaarden van laattijdige betaling. De verplichting om pas bij de latere compensatie een liquiditeitstest uit te voeren, kan de realiteit van het financieel beleid binnen de vennootschap miskennen.

Besluit: voorzichtigheid geboden bij compensatie als uitkering

Dividenduitkeringen via compensatie tussen een schuld en een vordering vereisen dezelfde juridische zorgvuldigheid als een klassieke uitbetaling. Het ICCI stelt dat uitkeringstesten in deze context onverkort van toepassing blijven. Bestuurders doen er goed aan om tijdig de nettoactieftest en liquiditeitstest correct uit te voeren en te documenteren, ongeacht de aard van de betaling.

Hoewel het ICCI-advies juridisch solide is en vertrekt vanuit de strikte lezing van de wettekst en wetgevingsdoelstelling (bescherming van schuldeisers), zijn er inhoudelijke tegenargumenten die pleiten voor een meer pragmatische of genuanceerde toepassing. Wetgevende verduidelijking of rechtspraak kan zorgen voor meer rechtszekerheid en een proportionele toepassing van de uitkeringstesten bij compensaties, wanneer de financiële en economische impact reeds eerder is gerealiseerd.

Volg aternio op LinkedIn voor meer finance, tax & legal nieuws.