Grensoverschrijdende fiscale constructies: be aware!

Eerder hebben we reeds gesproken over richtlijn (EU) 2018/822  wat betreft verplichte automatische uitwisseling van inlichtingen op belastinggebied met betrekking tot meldingsplichtige grensoverschrijdende constructies. Hoewel de diverse Europese lidstaten, waaronder België, de richtlijn nog moeten omzetten in nationale wetgeving, is de richtlijn toch al in werking getreden op 26 juni 2018. De effectieve eerste melding zal pas moeten plaatsvinden vanaf 2020.

Zowel meldingsplichtige tussenpersonen als belastingplichtigen moeten zich bewust zijn van dit nieuwe en aanvullende wapen in de strijd tegen belastingontwijking. Het is een aanvulling op de reeds bestaande diverse nationale fiscale antimisbruikbepalingen van de lidstaten.

Welke constructies?

De richtlijn wil dat mogelijk agressieve grensoverschrijdende fiscale planningsconstructies worden gemeld. Als grensoverschrijdend  wordt beschouwd de  constructie die ofwel meer dan één lidstaat ofwel een lidstaat en een derde land betreft.  Bovendien moet ten minste één van de volgende voorwaarden zijn vervuld:
a) niet alle deelnemers aan de constructie hebben hun fiscale woonplaats in hetzelfde rechtsgebied;
b) een of meer van de deelnemers aan de constructie heeft zijn fiscale woonplaats tegelijkertijd in meer dan één rechtsgebied;
c) een of meer van de deelnemers aan de constructie oefent een bedrijf uit in een ander rechtsgebied via een vaste inrichting en de constructie behelst een deel of het geheel van het bedrijf van die vaste inrichting;
d) een of meer van de deelnemers aan de constructie oefent een activiteit uit in een ander rechtsgebied zonder daar zijn fiscale woonplaats te hebben of zonder er een vaste inrichting te creëren;
e) een dergelijke constructie heeft mogelijk gevolgen voor de automatische uitwisseling van inlichtingen of de vaststelling van het uiteindelijk belang.

Daarbij dient het constructies te betreffen die tot voornaamste, doch niet als enige, doel hebben om een belastingvoordeel te behalen (main benefit test).

Wezenskenmerken of hallmarks van de constructie

Teneinde de kosten en administratieve lasten voor zowel belastingdiensten als tussenpersonen tot een minimum te beperken en de richtlijn tot een doeltreffend afschrikmiddel  te maken moeten niet alle constructies worden gemeld. Dit is enkel het geval wanneer de grensoverschrijdende constructie één van de wezenskenmerken bezitten die in bijlage IV van de richtlijn zijn opgenomen.

Er zijn vijf categorieën van wezenskenmerken of hallmarks:
Categorie A – Algemene wezenskenmerken die aan de main benefit test zijn gekoppeld;
Categorie B – Specifieke wezenskenmerken die aan de main benefit test zijn gekoppeld;
Categorie C – Specifieke wezenskenmerken in verband met grensoverschrijdende transacties;
Categorie D – Specifieke wezenskenmerken in verband met automatische uitwisseling van inlichtingen en uiteindelijk belang; en
Categorie E – Specifieke wezenskenmerken in verband met verrekenprijzen.

Belangrijk is dat bepaalde categorieën uitsluitend in aanmerking mogen worden genomen wanneer ze voldoen aan de main benefit test.

Meldingen gekoppeld aan de main benefit test

Categorie A betreft  constructies waarbij er voorzien is in een geheimhoudingsclausule, een succes fee voor de tussenpersoon of wanneer men gebruikt maakt van een gestandaardiseerde marktklare  structuur of van gestandaardiseerde documenten.

Categorie B zijn constructies waarbij de belastingplichtige gebruik maakt van fiscale verliezen, inkomsten worden omgezet in vermogen, schenkingen of andere categorieën die lager of niet worden belast of middelen worden rondgepompt (round-tripping) door middel van tussengeschoven entiteiten zonder primair handelsdoel.

In categorie C zijn drie constructies gekoppeld aan de main benefit test. Meer bepaald die waarbij aftrekbare grensoverschrijdende betalingen gebeuren tussen twee of meer verbonden ondernemingen en (a) de ontvanger fiscaal inwoner is van een rechtsgebied dat geen vennootschapsbelasting heft (of heft tegen een nultarief of bijna-nultarief); (b) de betaling geniet een volledige belastingvrijstelling in het rechtsgebied waar de ontvanger fiscaal inwoner is of (c) de betaling geniet een fiscaal gunstregime in het rechtsgebied waar de ontvanger fiscaal inwoner is.

Verplichte meldingsplicht

Indien een constructie één van de wezenskenmerken bevat die voorkomen in de andere categorieën van C, D of E dan zal de constructie altijd moeten worden gemeld. Dit ongeacht of het behalen van een belastingvoordeel het belangrijkste doel is.

Onder categorie C is dit zo voor constructies waarbij hetzelfde actief bestanddeel wordt afgeschreven in meer dan één rechtsgebied;  in meer dan één rechtsgebied aanspraak wordt gemaakt op voorkoming van dubbele belasting voor hetzelfde inkomens- of vermogensbestanddeel; overdrachten van activa gebeuren waarbij er een wezenlijk verschil bestaat tussen het bedrag dat in de betrokken rechtsgebieden wordt aangemerkt als de voor die activa te betalen vergoeding of de ontvanger van de grensoverschrijdende betalingen fiscaal inwoner is in een rechtsgebied dat is opgenomen in een lijst van rechtsgebieden van derde landen die door de lidstaten gezamenlijk of in het kader van de OESO als niet-coöperatief zijn beoordeeld.

Categorie D betreft de constructies die beogen om de automatische inlichtingenuitwisseling te omzeilen of  waarbij de juridische of feitelijke eigendom niet-transparant is door gebruik te maken van personen, juridische constructies of structuren.

Categorie E tot slot is gericht op constructies waarbij verrekenprijzen op basis van unilaterale veiligehavenregels bepaald zijn; overdrachten gebeuren van moeilijk te waarderen immateriële activa of grensoverschrijdende intragroepsoverdrachten waarbij de geraamde jaarlijkse winst vóór interest en belastingen (ebit) van de overdrager of overdragers, tijdens de periode van drie jaar na de overdracht, minder dan 50 % bedraagt van de geraamde jaarlijkse ebit van die overdrager of overdragers indien de overdracht niet had plaatsgevonden.

Welke tussenpersoon moet melden?

Elke tussenpersoon of intermediair die een meldingsplichtige grensoverschrijdende constructie bedenkt, aanbiedt, opzet, beschikbaar maakt voor implementatie of de implementatie ervan beheert.

Intermediair is ook een persoon die, gelet op de betrokken feiten en omstandigheden en op basis van de beschikbare informatie en de deskundigheid die en het begrip dat nodig is om die diensten te verstrekken, rechtstreeks of onrechtstreeks materiële hulp, bijstand of advies heeft verleend.  Elke persoon heeft het recht het bewijs te leveren dat hij niet wist en redelijkerwijs niet kon weten dat hij bij een meldingsplichtige grensoverschrijdende constructie betrokken was.

Een tussenpersoon moet bovendien beantwoorden aan ten minste één van de volgende aanvullende voorwaarden: fiscaal inwoner van een lidstaat zijn; beschikken over een vaste inrichting in een lidstaat via welke de diensten in verband met de constructie worden verleend; opgericht zijn in of onder de toepassing van de wetten vallen van een lidstaat of ingeschreven zijn bij een beroepsorganisatie in verband met de verstrekking van juridische, fiscale of adviesdiensten in een lidstaat.

Moet de belastingplichtige melden?

Er worden de facto drie situaties voorzien waarin de belastingplichtige zelf moet melden.

De belastingplichtige heeft een meldingsplicht wanneer hij op geen enkel ogenblik een beroep heeft gedaan op tussenpersonen om de grensoverschrijdende constructie te realiseren. De meldingsplicht verschuift ook naar de belastingplichtige wanneer de tussenpersonen gevestigd zijn buiten de Europese Unie. Tot slot zal de belastingplichtige ook zelf moeten instaan voor de melding indien de betrokken tussenpersoon een beroep doet op een wettelijk beroepsgeheim en deze tussenpersoon opereert binnen de grenzen van dit beroepsgeheim.

Wat moet worden gemeld?

Volgende gegevens moeten worden gemeld:
a) de identificatiegegevens van intermediairs en relevante belastingplichtigen;
b) de wezenskenmerken op grond waarvan de grensoverschrijdende constructie gemeld moet worden;
c) een samenvatting van de inhoud van de meldingsplichtige grensoverschrijdende constructie;
d) de datum waarop de eerste stap voor de implementatie van de meldingsplichtige grensoverschrijdende constructie is of zal worden ondernomen;
e) de nationale bepalingen die aan de meldingsplichtige grensoverschrijdende constructie ten grondslag liggen;
f) de waarde van de meldingsplichtige grensoverschrijdende constructie;
g) de lidstaat van de relevante belastingbetaler(s) en eventuele andere lidstaten waarop de meldingsplichtige grensoverschrijdende constructie naar alle waarschijnlijkheid van invloed zal zijn; en
h) de identificatiegegevens van andere personen in een lidstaat, op wie de meldingsplichtige grensoverschrijdende constructie naar alle waarschijnlijkheid van invloed zal zijn, waarbij wordt vermeld met welke lidstaten deze personen verbonden zijn.

Wanneer wordt de constructie gemeld?

Naargelang wat het eerst plaatsvindt, is de intermediair of de belastingplichtige verplicht de grensoverschrijdende constructies waarvan zij kennis, bezit of controle hebben, te melden binnen dertig dagen te rekenen vanaf:
a) de dag nadat de meldingsplichtige grensoverschrijdende constructie voor implementatie beschikbaar is gesteld, of
b)  de dag nadat de meldingsplichtige grensoverschrijdende constructie voor gereed is implementatie, of
c) het ogenblik dat de eerste stap in de implementatie van de meldingsplichtige grensoverschrijdende constructie is ondernomen.

Tussenpersonen die rechtstreeks of onrechtstreeks materiële hulp, bijstand of advies hebben verleend, zijn tevens verplicht inlichtingen te verstrekken binnen dertig dagen te rekenen vanaf de dag nadat zij, rechtstreeks of onrechtstreeks, hulp, bijstand of advies hebben verstrekt.

In het geval van een marktklare constructie is de intermediair verplicht om de drie maanden een periodiek verslag op te stellen met een overzicht van nieuwe meldingsplichtige die ook voor de implementatie van deze constructie hebben gekozen.

Conclusie

Deze richtlijn verhoogt opnieuw de druk op tussenpersonen die betrokken worden bij grensoverschrijdende fiscale constructies. Zoveel is duidelijk. Hoe en wanneer België de richtlijn zal omzetten is nog af te wachten. In ieder geval zullen de sancties voor constructies die niet gemeld worden  doeltreffend, evenredig en afschrikkend zijn. Daarnaast zijn imago-  en reputatieschade eveneens het deel van de tussenpersoon die meent de richtlijn en haar nationale invulling naast zich neer te moeten leggen.

Volg aternio op LinkedIn voor meer finance, tax & legal nieuws.