Financiële steunverlening door de vennootschap bij overnames: our dirty little secret

Het Wetboek van vennootschappen en verenigingen (WVV) versoepelt de regelgeving inzake financiële steunverlening door de vennootschap, bij de verkrijging van haar eigen aandelen door een derde partij. Deze versoepelingen moeten de evolutie van een absoluut verbod tot een principiële toelaatbaarheid in de hand werken. De vereiste van billijke marktvoorwaarden ging in de besloten vennootschap (bv) op de schop, met bijstelling van de publicatievereisten.

Wat is financiële steunverlening?

Financiële steunverlening (“financial assistance”) is een handig instrument in de overnamepraktijk. Of, dat zou het kunnen zijn. De term doelt namelijk op de situaties waarin de over te nemen vennootschap zelf financiële middelen verschaft aan de kandidaat-koper, om zo de overname mogelijk te maken. Deze middelen kunnen bestaan uit zowel het voorschieten van gelden, het toestaan van leningen, als het stellen van bepaalde zekerheden. Het toepassingsgebied is overigens niet louter beperkt tot de overname van aandelen. Ook het verkrijgen door een derde van certificaten en (in de nv) winstbewijzen wordt geviseerd.

De vennootschap wordt, gezien het ruime toepassingsgebied, al snel met deze regelgeving geconfronteerd. Denk hierbij aan een bank die aan één van haar klanten een lening verstrekt om zo die klant toe te laten aandelen van diezelfde bank te verwerven. Soms is de toepassing ook veel subtieler: de aandeelhouder die de vennootschap wenst over te dragen wordt al snel met heel wat kosten geconfronteerd: het meewerken aan een due diligence/boekenonderzoek, een geheimhoudingsovereenkomst, een intentieverklaring, de verschillende ontwerpen van overeenkomsten tot aandelenoverdracht die over en weer gaan, … Wanneer de aandeelhouder vervolgens vraagt om de facturen aan de vennootschap te richten, handelt de vennootschap potentieel in strijd met de toepasselijke regelgeving.

Evolutie in de regelgeving

Onder het (oude) Wetboek van vennootschappen was het verlenen van financiële steun door de vennootschap in principe verboden. Het verwerven van aandelen door het eigen personeel was zowat de enige uitzondering.

Begin 2009 heeft de wetgever onder Europees initiatief een aantal, weliswaar strikte, voorwaarden ingevoerd om dit type van overnamefinanciering alsnog mogelijk te maken:

• de verrichting gebeurt onder de verantwoordelijkheid van het bestuursorgaan: een open deur voor procedures inzake bestuurdersaansprakelijkheid;
• de financiering moet plaatsvinden tegen billijke marktvoorwaarden: een zeer voordelige rentevoet kan de kandidaat-koper dus niet bekomen;
• een beslissing van de algemene vergadering met de bijzondere meerderheden van een statutenwijziging is vereist: een dwarsliggende aandeelhouder kan de hele operatie onderuit halen;
• het bestuursorgaan moet een uitvoerig gemotiveerd verslag opstellen over de redenen, het belang voor de vennootschap, de voorwaarden voor de financiering, de eraan verbonden risico’s voor liquiditeit en solvabiliteit én de prijs voor de aankoop van de aandelen door de derde. Dit verslag dient, inclusief overnameprijs, gepubliceerd te worden in de Bijlagen bij het Belgisch Staatsblad;
• de financieringsmiddelen moeten voor uitkering vatbaar zijn met een boeking op het passief van een onuitkeerbare beschikbare reserve tot gevolg: hetzelfde geldt voor dividenduitkeringen waarbij deze regels niet spelen; en
• ingeval van de verkoop van eerder door de vennootschap ingekochte eigen aandelen is een billijke prijs vereist, hetgeen tevens voor heel wat beoordelingsmarge zorgt.

Ofschoon de wetgever destijds een versoepeling voor ogen had, ervaarde de praktijk deze voorwaarden niet op die manier. Voornamelijk de invulling van de billijke marktvoorwaarden en de publicatieverplichting bleken een grote hinderpaal. De facto bleef er sprake van een verbod op financiële steunverlening.

Versoepeling toepassingsvoorwaarden

Met de invoering van het WVV lijkt de wetgever aan deze verzuchtingen tegemoet te willen komen.

Voortaan kan de vennootschap op een meer soepele wijze gebruik maken van financial assistance in de kapitaalloze besloten vennootschap (bv):

• de vereiste van financiering aan billijke markvoorwaarden speelt niet langer;
• het bestuursorgaan moet nog steeds een bijzonder verslag over de voorgenomen financiering opstellen; maar het is niet meer nodig om dit neer te leggen of bekend te maken;
• de middelen moeten nog steeds voor uitkering vatbaar zijn, waarbij weliswaar de nettoactief en de liquiditeitstest spelen.

De wetgever is echter ook de naamloze vennootschap (nv) niet uit het oog verloren. Hoewel de vereiste van billijke marktvoorwaarden is behouden, geldt er een sterk afgezwakte publicatieplicht. Een publicatie van de loutere neerlegging van het verslag ter griffie volstaat voortaan. De inhoud blijft voortaan geheim voor niet-betrokkenen.

Bovendien is voor beide rechtsvormen eenzelfde uitzondering voorzien voor het personeel. Financiering voor verwerving door het personeel vereist geen bijzondere verslaggeving of voorafgaande beslissing van de aandeelhouders. Het WVV heeft de invulling van het begrip “personeel” echter verruimd. Personeel omvat voortaan namelijk ook de leden van het bestuursorgaan. Een zogenaamde “management buy-out” blijft dus zonder al te veel poespas mogelijk.

Conclusie

De wetgever heeft met het WVV een nieuwe poging tot versoepeling van de financial assistance mogelijkheden ondernomen. Voornamelijk in de bv werden de als hinderlijk ervaren voorwaarden overboord gegooid. Maar ook in de nv wordt financial assistance meer aantrekkelijk, gezien de slechts beperkte publicatieplicht. De praktijk zal uitwijzen of deze versoepelingen voldoende zijn om de jarenlange reflex van een financial assistance – verbod te doen vergeten.

Denkt u aan de overdracht van uw vennootschap? Contacteer ons gerust voor begeleiding op maat van uw onderneming.

Volg aternio op LinkedIn voor meer finance, tax & legal nieuws.