transparantie

Deugdelijk bestuur en Corporate Governance Code 2020

Weet u als bestuurder hoe u op een deugdelijke wijze het bestuur van de vennootschap organiseert? Wanneer spreken we nu eigenlijk van deugdelijk bestuur?

De Corporate Governance Code kan hieromtrent als bijbel worden aanzien. In het Belgisch Staatsblad van 17 mei 2019 is de nieuwe Corporate Governance Code 2020 gepubliceerd. Het is immers belangrijk dat de code niet achter hinkt op de vernieuwingen in het nieuwe Wetboek van vennootschappen en verenigingen (WVV).

Voor wie?

Artikel 3:6 § 2 4de lid van het WVV verplicht genoteerde vennootschappen om in haar jaarverslag een verklaring inzake deugdelijk bestuur op te nemen. Het bestuur is verplicht om aan te duiden welke code zij volgt. Deze verplichting kan desalniettemin ook van belang zijn voor de bestuurder van een niet-genoteerde vennootschap.

Wanneer?

De inwerkingtreding van de nieuwe code volgt de overgangsregeling van het WVV. De nieuwe  Corporate Governance Code 2020 is van toepassing op nieuwe rechtspersonen vanaf 1 mei 2019. Op bestaande rechtspersonen is ze van toepassing vanaf 1 januari 2020, tenzij deze hebben beslist zich aan het WVV te onderwerpen vóór die datum.

Wat?

Aangezien de code een omvangrijk document betreft selecteerden wij voor u een aantal principes die ook voor niet-genoteerde vennootschappen interessant kunnen zijn.

De hierna volgende onderwerpen zijn gekozen met de aansprakelijkheid van een bestuurder in het achterhoofd. Deze leidraad kan een bestuurder ondersteunen om ‘deugdelijke’ beslissingen inzake bestuur te maken.

Keuze van bestuurder

Overeenkomstig artikel 7:87 WVV dient een bestuurder in een genoteerde vennootschap onafhankelijk te zijn. Dit is evengoed van belang in een gewone bv of nv. De code reikt een aantal criteria aan om dit te kunnen beoordelen.

Een kandidaat bestuurder die aan deze criteria beantwoordt, wordt, tot bewijs van het tegendeel, vermoed onafhankelijk te zijn.

Alle bestuurders moeten blijk geven van een onafhankelijke geest en handelen met het oog op het 'vennootschapsbelang'. In het arrest van 28 november 2013 heeft het Hof van Cassatie de volgende restrictieve interpretatie gegeven van het begrip 'vennootschapsbelang': “Het belang van een vennootschap wordt bepaald door het collectief winstbelang van haar huidige en toekomstige aandeelhouders”. De bestuurder is onafhankelijk van geest als hij persoonlijke overtuigingen kan ontwikkelen en de moed heeft om hiernaar te handelen door de standpunten van andere bestuurders te evalueren en op kritische wijze ter discussie te stellen en effectief bevragend op te treden. De bestuurder moet dan ook in staat zijn weerstand te bieden aan groepsdruk.

Screening van een kandidaat-bestuurder zal dan ook niet over één dag ijs gaan.

De ‘pas toe of leg uit’-regel (comply or explain rule) blijft logischerwijs onverkort van toepassing, wanneer de raad van bestuur een kandidaat-bestuurder voorstel die twijfelachtig is dient zij de algemene vergadering daarvan op de hoogte te stellen.

De raad is eveneens verplicht om de voorzitter onmiddellijk in kennis te stellen van het gegeven dat een huidige bestuurder niet langer voldoen aan de criteria ten gevolge van een gewijzigde omstandigheid.

Uw relaties zijn uw troef

De Corporate Governance Code 2020 oppert ook voor een duidelijke communicatielijn met haar aandeelhouders en potentiële investeerders. Een vennootschap is maar zo sterk als haar basis.

Het bestuur dient de strategische doelstellingen toe te lichten en de relatie met álle aandeelhouders, te onderhouden door met hen in communicatie te treden. Niet alleen luisteren naar de eigen bestuursverwachtingen, maar ook naar wat de aandeelhouders nu eigenlijk verwachten ?

De code moedigt ook aan om hieromtrent overeenkomsten af te sluiten.

Kwaliteitsmanagement

Hopelijk wordt de vennootschap meer dan één keer per jaar financieel doorgelicht. De analyse naar aanleiding van de opstelling van de jaarrekening en de opmaak van het jaarverslag is het minimum. Vergeet niet, u loopt dan mogelijk achter de feiten aan en leeft in het verleden in plaats van te kijken naar de toekomst van uw onderneming.

Kennis van een stand van zaken aangaande de financiële positie van uw onderneming is belangrijk, maar ook andere criteria zijn van belang voor de evolutie van uw onderneming. De code moedigt dan ook aan om een evaluatiesysteem in te voeren met betrekking tot de werking van het bestuursorgaan.

Doet zij wat ze zegt? Zegt zij wat ze doet? Een deugdelijk kwaliteitsmanagementsysteem is onontbeerlijk om een deugdelijk bestuur te realiseren.

Checklist

Heeft u al nagedacht om een relationship agreement af te sluiten met een belangrijke aandeelhouder of handelscontact voor uw vennootschap?

aternio helpt u graag verder met uw overeenkomsten of om uw eigen kwaliteitsmanagementsysteem op poten te zetten.


Bewijs het maar! Nieuwe bewijsregels in het burgerlijk recht.

Het Belgische Burgerlijk Wetboek is op heel wat punten toe aan modernisering. Daarom staat een nieuw Burgerlijk wetboek in de steigers dat zal bestaan uit negen boeken. Boek acht inzake het bewijs is inmiddels klaar. Vanaf 1 november 2020 wijzigen de bewijsregels in het burgerlijk recht.

De aanpassingen zijn ingegeven vanuit de noodzaak om te moderniseren, te verduidelijken en beter te definiëren. Uiteraard heeft de technologische evolutie ook een impact op de bewijsvoering. Het is dan ook niet verwonderlijk dat de regels van het vrije bewijs zijn uitgebreid.

Basis van bewijs

Behalve in de gevallen waarin de wet anders bepaalt, moet men alleen aangevoerde of betwiste feiten of rechtshandelingen bewijzen. Het recht, algemeen bekende feiten of ervaringsregels hoeven geen bewijsvoering.

Tenzij er afwijkende wettelijke regels  zijn, wordt het bewijs geleverd met een redelijke mate van zekerheid. Bij een negatief feit kan het aantonen van de waarschijnlijkheid van dat feit volstaan. Hetzelfde geldt voor positieve feiten waarvan het vanwege de aard zelf van het te bewijzen feit niet mogelijk of niet redelijk is om een zeker bewijs te verlangen.

Voortaan kan de rechter, bij een met bijzondere redenen omkleed vonnis, in het licht van uitzonderlijke omstandigheden, bepalen wie de bewijslast draagt wanneer de normale bewijsregels kennelijk onredelijk zouden zijn. Dit kan enkel wanneer de rechter alle nuttige onderzoeksmaatregelen heeft bevolen, erover heeft gewaakt en vaststelt dat er vervolgens nog steeds geen voldoende bewijs is geleverd.

Vrij bewijsstelsel

In het vrije bewijsstelsel kan men het bewijs leveren op gelijk welke manier. Het oude plafond van 375 euro is verhoogd naar 3.500 euro. Dit impliceert dat heel wat handelingen voortaan zullen kunnen worden bewezen op eender welke wijze. Voor heel wat dagdagelijkse verrichtingen is een ondertekend geschrift dus niet meer noodzakelijk. Onder de grens van 3.500 euro kunnen bijvoorbeeld berichten via WhatsApp of Messenger, getuigen en vermoeden volstaan.

Eenzijdige rechtshandelingen

Inzake eenzijdige rechtshandelingen is het bewijs altijd vrij, ongeacht hun waarde. Eenzijdige rechtshandelingen zijn handelingen die uitsluitend plaatsvinden als gevolg van de wil van degene die ze uitvoert. Behoudens de instemming van de uitvoerder is van niemand anders goedkeuring vereist. Voorbeelden zijn een verkoopaanbod of een schuldbekentenis.

Opgelet voor een eenzijdige verbintenis tot betalen of levering van vervangbare zaken is wel een schriftelijke verbintenis vereist. De verbintenis levert bovendien pas een bewijs op indien zij de handtekening bevat van de persoon die zich verbindt. De som of de hoeveelheid moet voluit in letters worden geschreven door diegene die zich verbindt. Iedere overeenkomst die afwijkt van deze regel is nietig.

Voor het bewijs van de datum geldt een specifieke regeling. Een onderhandse akte verkrijgt, ten aanzien van derden, geen vaste dagtekening dan:
1° van de dag waarop zij is geregistreerd, ofwel
2° van de dag waarop de hoofdinhoud ervan is vastgesteld in een authentieke akte, ofwel
3° van de dag waarop minstens één van de partijen de akte of de datum ervan niet langer kan wijzigen, onder meer ten gevolge van het overlijden van een partij.

Ondernemingsbewijs

Tussen of tegen ondernemingen is het bewijs vrij, ook voor sommen die de som van 3.500 euro overschrijden. De vrije bewijsvoering geldt niet wanneer een onderneming iets wil bewijzen tegen iemand die geen onderneming voert. Voor natuurlijke personen die tevens ondernemer zijn geldt de vrijheid van bewijs niet voor rechtshandelingen die vreemd zijn aan hun onderneming.

Een door een onderneming aanvaarde of niet binnen een redelijke termijn betwiste factuur tegen deze onderneming levert bewijs op van de aangevoerde rechtshandeling. Het aanbrengen van een tegenbewijs is wel mogelijk.

De uitdrukkelijke of stilzwijgende aanvaarding van een factuur door een persoon die geen onderneming is, maakt slechts een feitelijk vermoeden uit. Het gebrek aan betwisting van een factuur door een dergelijke persoon geldt niet als een aanvaarding van die factuur. behalve wanneer deze afwezigheid van betwisting een omstandig stilzwijgen uitmaakt.

Andere uitzonderingen op ondertekend geschrift

Een ondertekend geschrift kan steeds worden vervangen door een bekentenis, een beslissende eed of een begin van bewijs door geschrift voor zover dit laatste wordt aangevuld met een ander bewijsmiddel.  Derden kunnen het bewijs van een rechtshandeling met alle bewijsmiddelen leveren. Ten aanzien van derden kan een partij het bewijs leveren van een rechtshandeling met alle bewijsmiddelen.

Bron: Wet van 13 april 2019 tot invoering van een Burgerlijk Wetboek en tot invoeging van boek 8 'Bewijs', BS 14 mei 2019


Change of control clausules

Change of control clausules komen voornamelijk ter sprake bij overnamedeals van aandelen die een controlewijziging tot gevolg hebben.

Vaak verklaart de verkoper van de aandelen aan de koper dat er geen change of control clausules spelen.

De waarde van de onderneming is immers vaak afhankelijk van de waarde van haar overeenkomsten.

Indien er wél change of control clausules spelen, ontstaan immers ongemakkelijke situaties. Aan uw klanten, leveranciers of de bank zal gevraagd moeten worden of zij de overeenkomst ook verderzetten na de verkoop van de aandelen aan de koper.

Er gaat dan ook heel wat schuil achter deze clausules, die op het eerste gezicht banaal lijken.

Afbakening van het begrip

De controle is “de bevoegdheid om in rechte of in feite een beslissende invloed uit te oefenen op de aanstelling van de meerderheid van bestuurders of zaakvoerders of op de oriëntatie van het beleid”.

Een “wijziging” in controle is het gevolg van het verlies van voorgemelde bevoegdheden, een vrijwillige overdracht, of een actieve “verovering” door een minderheidsaandeelhouder of een derde van de controle.

De change of control clausule maakt het mogelijk om een overeenkomst te verpersoonlijken. Als de bestuurder belangrijker wordt dan de vennootschap waarmee het contract wordt ondertekend, wees dan maar gerust dat dergelijke clausule aanwezig zal zijn. In het geval de bestuurder zijn zeggenschap in de vennootschap komt te verliezen zal de clausule uitwerking krijgen. De overeenkomst verliest voor de contractpartij immers mogelijkerwijze aan waarde.

Banken schrijven vaak dergelijke clausules in hun overeenkomsten waardoor zij het recht hebben om een lening voortijdig op te eisen wanneer de controle over de vennootschap wijzigt.

De clausule onder het oude vennootschapsrecht

Artikel 556 van het Wetboek van vennootschappen (hierna W.Venn.) bepaalt dat enkel de algemene vergadering aan derden rechten kan toekennen die een invloed hebben op het vermogen van de vennootschap, dan wel een schuld of een verplichting te haren laste doen ontstaan, wanneer de uitoefening van deze rechten afhankelijk is van een verandering van de controle die op haar wordt uitgeoefend.

In mensentaal…. als er een change in controle clausule aanwezig is in de overeenkomst waarop de vennootschap wenst in te tekenen zal de algemene vergadering dit moeten goedkeuren.

Het tweede lid van voorgemeld artikel stelt daarenboven dat dit besluit gepubliceerd moet worden.

Gelukkig gelden deze formaliteiten dan ook enkel in een NV en in de commanditaire vennootschap op aandelen.

Wij vermoeden dat maar weinig bestuurders zich hiervan bewust zijn…

Nietigheidsanctie

Voorgemelde bepaling is voorgeschreven op straffe van nietigheid.

De clausule (en eventueel heel de overeenkomst) is nietig indien zij niet werd goedgekeurd of de beslissing niet werd gepubliceerd.

Dergelijke formaliteiten hebben bijgevolg verstrekkende gevolgen.

Gevolgen afwezigheid van de goedkeuring

Een bestuurder treedt buiten zijn bevoegdheid als hij een overeenkomst tekent die niet wordt goedgekeurd door de algemene vergadering.

Aangezien de goedkeuring door de algemene vergadering is voorgeschreven bij wet, begaat de bestuurder aldus een overtreding van de wet.

Change of control clausules zijn dan ook au sérieux te nemen.

De vennootschap kan uitspelen dat zij niet gebonden is door de bewuste clausule en zich beroepen op de nietigheid. Indien de vennootschap bijvoorbeeld wordt aangesproken door de kredietverstrekker na een controlewijziging die het krediet onmiddellijk wenst op te zeggen kan zij stellen dat dit niet rechtsgeldig is! De goede trouw van de kredietverstrekker is daarbij zelfs irrelevant. Hij moet de wet kennen! De bank had dus moeten weten dat de algemene vergadering haar goedkeuring diende te geven.

Het is dan ook van belang om te weten:

  1. Hoe sterk u staat in een overeenkomst – Is de change of control clausule in uw voordeel?;
  2. Maar zeker of u dit ook kan uitspelen.

Deelbaarheidsbeding

Als de algemene vergadering de clausule niet heeft goedgekeurd is de change of control clausule nietig. De nietigheid van het beding kan wel eens de nietigheid van heel de overeenkomst teweeg brengen!

In een goed beredeneerde overeenkomst zal vaak een deelbaarheidsbeding zijn opgenomen. De nietige clausule wordt dan gewoon als een afzonderlijk deel in de vuilbak geworpen en het ander deel van de overeenkomst blijft bestaan.

Leest u uw contract wel eens goed na?

Change door het Wetboek van vennootschappen en verenigingen (WVV)?

Artikel 556 W.Venn. is oorspronkelijk bedoeld als een beperking op beschermingsconstructies tegen overnamebiedingen. Het is dan ook niet de bedoeling geweest om deze bepaling om alle NV's toe te passen. Het WVV wijzigt dan ook het toepassingsgebied.

De verplichte goedkeuring door de algemene vergadering zal enkel noodzakelijk zijn in beursgenoteerde NV's.

De tekst is tevens gewijzigd van “invloed op het vermogen” naar “aanzienlijke invloed op het vermogen”. De beperking tot enkel beursgenoteerde NV's is een noodzakelijke wijziging, maar wat is een "aanzienlijke" invloed? De clausules worden immers pas pertinent wanneer er sprake is van een controlewijziging. De impact van een overeenkomst op het vermogen van een vennootschap is bijgevolg geen statisch gegeven...

Door de wijziging wordt dan ook enige rechtsonzekerheid ingevoerd.

Inwerkingtreding? Van algemene vergadering naar de Raad van Bestuur.

De bepaling met betrekking tot de change of control clausules zijn van dwingende aard en zullen dus automatisch op de NV's van toepassing worden op 01.01.2020.

U ontdekt na deze datum een overeenkomst met dergelijke niet-goedgekeurde clausule in een niet-beursgenoteerde NV? Dan dient de Raad van Bestuur deze overeenkomst te bekrachtigen!

Altijd noopt de ondertekening van een overeenkomst tot een grondige lezing! Wij staan voor u paraat als u hulp nodig hebt.


WLTP of NEDC? Bent u nog mee?

Wie nu een nieuwe wagen koopt, zal het zich zeker al hebben afgevraagd. Hoeveel CO2 stoot mijn wagen uit? In onze huidige maatschappij denken we immers allemaal wel na over het klimaat.

Nieuwe norm = WLTP

Wel, de CO2-uitstoot van nieuwe  wagens wordt voortaan gemeten volgens een nieuwe testprocedure, de zogenaamde WLTP (Worldwide Harmonised Light vehicle Test Procedure).

Deze WLTP-norm vervangt de oude NEDC-norm. De auto-industrie evolueert namelijk zodanig snel dat de NEDC-test niet meer aangepast is aan het huidige drukke verkeer. De Europese Unie heeft daarom beslist om gaandeweg de nieuwe WLTP-norm in te voeren.

Let wel, de nieuwe WLTP-norm is strenger en leidt tot hogere waardes van CO2-uitstoot.

Fiscaliteit

De CO2-uitstoot is niet enkel van belang voor het milieu. Deze normen zijn ook van belang in de fiscaliteit.

Denk maar aan de aftrek autokosten, het voordeel alle aard, de verkeersbelasting, de BIV enzovoort, die worden berekend aan de hand van de CO2-uitstoot.

Maar welke norm past de fiscus toe?

De fiscus bevestigt in haar FAQ dat u de oude NEDC-norm mag gebruiken tot eind 2020 voor de berekening van het voordeel alle aard. We nemen aan dat dit ook geldt voor de kostenaftrek.

Bij Vlabel bevestigen ze dan weer dat men enkel rekening houdt met de NEDC-norm voor de verkeersbelasting en BIV.

Tot eind 2020 mag nog de gunstigere NEDC-waarde (gemeten of omgerekend) gebruikt worden als basis voor de autofiscaliteit.

Gelijkvormigheidsattest

Waar kan ik de CO2-uitstoot van mijn wagen terugvinden?

Op het gelijkvormigheidsattest van uw nieuwe wagen (vanaf eind 2018) zou u - in principe - onder code 49 beide normen moeten terugvinden. Op het inschrijvingsbewijs zal u enkel de WLTP-norm vinden.

Oudere wagens zullen in principe enkel de oude NEDC-norm op hun documenten vermelden.

Conclusie

Indien u slechts één uitstoot terugvindt, verifieer dan eerst goed of dit weldegelijk de gunstigere NEDC-norm is en niet de strengere WLTP-norm.


Statutaire zetelleer en de Belgische fiscaliteit

De werkelijke zetelleer is voor Belgische vennootschappen verleden tijd. Met de invoering van het Wetboek vennootschappen en verenigingen (WVV) is, naar het voorbeeld van heel wat andere Europese landen, gekozen voor de toepassing van de statutaire zetelleer.

Gelet op de grondige hervorming van het vennootschapsrecht was het evenwel ook noodzaak om het fiscaal recht aan te passen. De wetgever achtte het immers onbillijk dat de fiscale situatie teveel zou wijzigen.

Situatie voor het WVV - werkelijke zetelleer

Het oude Wetboek Vennootschappen bepaalt het toepasselijk recht van een vennootschap op grond van waar een vennootschap haar voornaamste activiteiten uitvoert of haar bestuur voert.

Dit zorgt er historisch voor dat België geen aandacht heeft voor waar een vennootschap is opgericht. Bepalend is of een vennootschap haar voornaamste activiteiten of haar bestuur in België heeft. Als dit het geval is dient de vennootschap zich aan het Belgische vennootschapsrecht te onderwerpen.

Dit maakt België maar weinig aantrekkelijk voor buitenlandse vennootschappen.

Situatie ingevolge het WVV - statutaire zetelleer

België kon niet achterop hinken en keek gretig over haar landgrenzen heen om inspiratie op te doen. Nederland bijvoorbeeld heeft van haar vennootschapsrecht een belangrijk exportproduct gemaakt en veel buitenlandse vennootschappen hebben hun weg naar daar gevonden.

Nederland maakt gebruikt van de statutaire zetelleer. Hierbij is het vennootschapsrecht van het land waar de statutaire zetel gevestigd is het toepasselijk recht op de vennootschap.

Middels het WVV heeft België nu ook resoluut gekozen voor de statutaire zetelleer. Vrijheid en flexibiliteit voor iedereen.

De blijheid hinkt evenwel nog steeds achterop aangezien de geplande onlineregistratie voor vennootschappen nog niet mogelijk is. Dit is een administratief hiaat, waardoor ondernemingen wederom België alsnog links zouden kunnen laten liggen.

Fiscaliteit en de werkelijke zetelleer

Een vennootschap is een fiscale inwoner van België en zij wordt in België op haar wereldwijde winst belast indien haar voornaamste inrichting of haar zetel van bestuur in België is gevestigd. Dit spoort met de werkelijke zetelleer. Hier wijzigt niks aan.

De werkelijke zetelleer  is én blijft dus primeren op fiscaal gebied.

Door de invoering van het WVV is een vennootschap onderworpen aan het vennootschapsrecht van het land waar haar maatschappelijk zetel is gevestigd. Als gevolg daarvan kan men niet langer meer veronderstellen dat de vennootschap die haar statutaire zetel in België heeft, noodzakelijkerwijze ook aan de Belgische vennootschapsbelasting is onderworpen. Er moet immers steeds werkelijke leiding vanuit België zijn.

In principe moet een onderneming ook rechtspersoonlijkheid bezitten om onder de vennootschapsbelasting te kunnen vallen. Maar een bijzondere bepaling belast reeds buitenlandse lichamen zonder rechspersoonlijkheid die in België winsten behalen, zo zij een gelijkaardige vorm aannemen als een vennootschap met rechtspersoonlijkheid naar Belgisch recht (artikel 227, 2° WIB ’92).

Nieuw wettelijk vermoeden met dubbel tegenbewijs

Zoals gezegd, kan men niet langer veronderstellen dat een vennootschap die haar statutaire zetel in België heeft, ook aan de Belgische vennootschapsbelasting is onderworpen. Met gevolg dat de fiscus voortaan geval per geval zou moeten beoordelen. Dit is onbegonnen werk.

Daarom heeft men het wettelijk vermoeden met dubbel tegenbewijs ingevoerd. Dit stelt: behoudens tegenbewijs, wordt de vennootschap die haar statutaire zetel in België heeft, geacht haar werkelijke leiding in België te hebben én dus fiscaal inwoner te zijn.

Dit vermoeden kan worden weerlegd door aan te tonen dat de vennootschap 1) haar werkelijke zetel in een andere staat heeft én 2) fiscaal inwoner is van deze andere staat.

Ook de boekhouding moet mee

De wetgever diende evenwel in te grijpen om ook éffectief een vennootschap met een statutaire zetel in het buitenland, en dus beheerst door buitenlands recht, te kunnen belasten in België (nieuw artikel 320/1 WIB ’92). Elke Belgische vaste inrichting van dergelijke vennootschappen zal nu een boekhouding en een jaarrekening moeten opmaken volgens Belgisch recht, tenzij zij een vrijstelling hebben gekregen. De jaarrekening wordt tevens aan de aangifte in de vennootschapsbelasting gehecht, tenzij zij reeds gepubliceerd werd.

Conclusie

Als het gevolg van deze hervorming hinkt België niet langer achterop. Ons vennootschapsrecht is alvast gewapend om meer ondernemingen naar België te halen. Of we voldoende concurrentieel zijn op bijvoorbeeld  fiscaal vlak blijft nog maar de vraag.

Meer weten? Contacteer ons vrijblijvend.


Hoe vergoeding bepalen bij einde opstalrecht?

Een bestuurder koopt een stuk bouwgrond en verleent een opstalrecht aan zijn vennootschap voor 15 jaar. De vennootschap heeft het recht om op de grond te bouwen. Na 15 jaar wordt de bestuurder (gratis) eigenaar van het gebouw.

Op burgerrechtelijk vlak is deze klassieke opstalconstructie perféct legaal. Toch viseert de fiscus deze constructies, veelal bij het einde van het opstalrecht. Hoe komt dit? Waarop moet u letten om dit te vermijden?

Recht van opstal

Bij een opstalrecht verleent een opstalgever (grondeigenaar) een tijdelijk recht aan de opstalhouder om te mogen bouwen op diens grond. In praktijk zal de grondeigenaar meestal de bestuurder zijn die een opstalrecht geeft aan zijn vennootschap. Gedurende de looptijd van het opstalrecht is de vennootschap eigenaar van de gebouwen, de zogenaamde opstallen.

Op het einde van het opstalrecht wordt de opstalgever automatisch eigenaar van de gebouwen door natrekking. In de al wat oudere opstalovereenkomsten is vaak geen vergoeding afgesproken op het einde van het opstalrecht. De opstalgever wordt zo dus 'gratis' eigenaar van de gebouwen.

Dergelijke kosteloze overdracht is uiteraard een doorn in het oog van de fiscus ...

Geen vergoeding is mogelijk voordeel alle aard

De fiscus belast de opstalgever maar al te graag in de personenbelasting. Door de gratis verwerving krijgt de bestuurder immers een voordeel in natura van zijn vennootschap.

De fiscus moet wel kunnen aantonen dat de belastingsbelastingplichtige dit voordeel kreeg in de hoedanigheid van bedrijfsleider. Zoniet, kan de fiscus de belastingplichtige niet belasten op een voordeel alle aard.

Om dit voordeel te vermijden zou men een vergoeding kunnen afspreken die de opstalgever moet betalen aan de opstalhouder bij het einde van het opstalrecht.

Artikel 6 van de opstalwet bepaalt overigens dat de opstalhouder in principe recht heeft op de waarde van zijn gebouwen, werken en beplantingen. Hoe die waarde moet worden bepaald, daarover zwijgt de wet in alle talen.

Welke vergoeding dan?

Dé belangrijkste vraag blijft dus: hoe groot moet die vergoeding zijn?  Daarover is intussen al heel wat geschreven, maar het blijft nog steeds een moeilijk vraagstuk. Veel hangt uiteraard ook af van het concrete feitenrelaas.

Zo heeft de fiscus al geoordeeld dat voor het bepalen van het voordeel van alle aard de "actuele waarde" van de opstallen moet worden vergoed. De fiscus meent dat dit de venale waarde van de constructie is op het ogenblik van het einde van het opstalrecht.

Maar de meeste rechtsleer en sommige rechtspraak gaan hier niet mee akkoord. Zij menen dat men een waarderingsmethode moet hanteren waarbij rekening wordt gehouden met alle concrete omstandigheden zoals de bouwkosten, de duurtijd van het opstal, de vergoeding tijdens het opstalrecht, eventuele verbouwingen enzovoort. Er moet dus meer gekeken worden naar de "economische waarde" van de opstallen.

Zo gaat bepaalde rechtsspraak de vergoeding bepalen in functie van de normale gebruiksduur van de opstallen. (Bergen 1 juni 2018, 2015/RG, Fisc. Act. 2019, 8/1).

Een alternatieve methode bestaat er bijvoorbeeld in om het opstalrecht te vergelijken met huur. De meerkost voor het zelf bouwen, t.o.v. de totale huur over de duurtijd van het opstalrecht, is de vergoeding. Hierbij moet een actualisatievoet worden toegepast gelijk aan het rendement dat de opstalhouder zou hebben gehad indien hij zijn geld op een andere manier had belegd. (Ph. Salens, "De waardering van onroerende zakelijke rechten (her)bekeken door een fiscale bril", Not.Fisc.M. 2016, 4, 102).

Ook de rulingcommissie besluit dat de vergoeding moet worden gebaseerd op een "economische waarde" van de opstallen bij het einde van het opstalrecht (dus niet enkel de verkoopswaarde), minus de gederfde inkomsten.


Verminderde roerende voorheffing en inbreng aandelen in maatschap?

Heeft u nog recht op verminderde roerende voorheffing (VVPRbis) nadat u de aandelen van uw vennootschap heeft ingebracht in een maatschap? We lichten het voor u toe.

VVPRbis-voorwaarden

In principe betaalt u 30% roerende voorheffing op de uitkeringen van dividenden uit uw vennootschap.

Echter, aandelen die werden uitgegeven sinds 1 juli 2013 kunnen onder bepaalde voorwaarden aan slechts 15% worden uitgekeerd. Zo moet het onder meer gaan om kleine vennootschappen, aandelen op naam, inbrengen in geld, volstorting, minimumkapitaal én moeten de aandelen ononderbroken worden aangehouden in volle eigendom vanaf de inbreng.

Met uitzondering van de naamloze vennootschap is de kapitaalvereiste verdwenen in het nieuwe Wetboek van vennootschappen en verenigingen (WVV). Hierover verder meer.

Het tarief van 15% roerende voorheffing is van toepassing op dividenden verleend of toegekend uit de winstverdeling vanaf het derde boekjaar.

Het tarief van 15% blijft ook van toepassing bij :

-een overdracht van volle eigendom in rechte lijn of tussen echtgenoten via schenking of vererving

-een overdracht in rechte lijn of tussen echtgenoten die het gevolg is van een wettelijke erfopvolging of een erfopvolging op een wijze die gelijkaardig is aan de wettelijke erfopvolging

Inbreng aandelen in maatschap

In het kader van familiale successieplanning worden aandelen vaak ingebracht in een maatschap. De vraag stelt zich wel of het VVPRbis-regime daarmee niet verloren gaat.

Goed nieuws ! De Rulingcommissie (ruling nr. 2018.0467 van 26 juni 2018) heeft bevestigd dat het VVPRbis-voordeel niet verloren gaat indien de aandelen in volle eigendom werden ingebracht. De maatschap is immers volledig transparant, de aandelen blijven van de originele aandeelhouder en de inkomsten ervan blijven aan de aandeelhouder toekomen.

Let op bij schenking in blote eigendom

Zoals gezegd moeten de aandelen ononderbroken worden aangehouden in volle eigendom. Een inbreng in volle eigendom lijkt dus geen probleem te vormen voor de toepassing van VVPRbis.

Maar let op, het VVPRbis-regime gaat wellicht wel verloren indien men eerst de blote eigendom van de aandelen wegschenkt en vervolgens de blote eigendom en het vruchtgebruik van de aandelen inbrengt in de maatschap.

Ook de inbreng van de aandelen in volle eigendom in de maatschap, gevolgd door een schenking van de blote eigendom van de deelbewijzen van de maatschap zal problematisch zijn voor VVPRbis.

Wat met het nieuw Wetboek van vennootschappen en verenigingen?

Onder het oude Wetboek van vennootschappen waren vennootschappen zonder minimumkapitaal uitgesloten van het VVPRbis-gunstregime.

Het nieuwe WVV heeft het vennootschapsrechtelijk kapitaalbegrip, behalve voor de naamloze vennootschap, afgeschaft. Daardoor is ook op fiscaal vlak de voorwaarde van het minimumkapitaal voor VVPRbis afgeschaft. Een minimumkapitaal is dus ná 1 mei 2019 niet langer vereist voor de toepassing  van VVPRbis.

Conclusie

Wie de VVPRbis-regeling wil behouden zal zijn ambities op het vlak van successieplanning moeten bijstellen. Het maken van de juiste afweging is, zoals zo vaak, van bijzonder belang.


Aansprakelijkheid van bestuurders in het nieuwe vennootschapsrecht

Over het nieuwe Wetboek van vennootschappen en verenigingen (hierna afgekort WVV) is al veel inkt gevloeid. In onze eerdere bijdrage kan u alvast de grootste krachtlijnen nalezen. Het WVV heeft al wat belangrijke nieuwigheden te bieden, niet in het minst de beperkte aansprakelijkheid voor de bestuurders van een vennootschap. De wetgever heeft hiermee duidelijk ingespeeld op de tendens om bestuurders sneller aansprakelijk te stellen voor hun handelingen. De nieuwe regels hebben als doel om het ondernemen terug sexy te maken en om morele gemoedsrust te creëren voor de huidige en toekomstige bestuurders.

Algemene aansprakelijkheid

Het WVV voorziet nu in een algemene aansprakelijkheidsregeling. "Algemeen" aangezien ze geldt voor alle rechtspersonen, ongeacht de concrete vorm. De regeling geldt voor elk lid van een bestuursorgaan, dus ook voor de dagelijks bestuurder en zelfs ook voor feitelijke bestuurders. Feitelijke bestuurders zijn namelijk de personen die de vennootschap werkelijk besturen, ook al zijn ze daartoe niet effectief benoemd (door de algemene vergadering, met een publicatie in de bijlagen bij het Belgisch Staatsblad).

Hoofdelijke aansprakelijkheid

Alle voornoemde personen zijn hoofdelijk aansprakelijk voor fouten begaan in de uitoefening van hun opdracht. Dit betekent dat elk lid persoonlijk aansprakelijk is voor beslissingen of nalatigheden van het bestuur. Het voorgaande geldt ongeacht of het bestuur al dan niet een college vormt. De leden van het bestuursorgaan zijn tegenover de vennootschap én tegenover derden hoofdelijk aansprakelijk voor alle schade die ontstaan is door overtredingen van het WVV of de statuten van de vennootschap. Elke bestuurder kan met andere woorden aangesproken worden om zelf volledig in te staan voor vergoeding van de schade aan de betrokken benadeelde(n).

De hoofdelijke aansprakelijkheid wegens loutere bestuursfouten vormt dus een uitbreiding op de eerdere aansprakelijkheidsregels.

Staan bestuurders nu voor een voldongen feit? Moeten ze zich zomaar neerleggen bij de nieuwe regels en hun hoofdelijke aanspreekbaarheid voor schade gewoon accepteren? Nee! Een bestuurder kan de vermeende fout namelijk melden aan de andere leden van het bestuur (of aan een ander toezichtsorgaan). Enkel in dat geval kan men een bestuurder ontheffen van zijn aansprakelijkheid voor fouten waarin hij/zij geen aantoonbaar deel heeft gehad.

Wettelijke beperkingen van de aansprakelijkheid

Hoofdelijke aansprakelijkheid is heel wat. Op basis van het voorgaande zou u zich kunnen afvragen wat nu nog het nut is van een vennootschap. Terecht ... Ware het niet dat het WVV ook voorziet in een uitdrukkelijke beperking van de aansprakelijkheid. De wet voorziet namelijk in een plafonnering van het maximale bedrag waartoe een bestuurder aansprakelijk kan zijn. Deze plafonds zijn afhankelijk van 2 variabelen: het gemiddelde balanstotaal en de gemiddelde omzet (excl. btw) van de laatste 3 boekjaren, voorafgaand aan het instellen van de aansprakelijkheidsvordering.

De reden voor het invoeren van dergelijke beperkingen is dat bestuurders op die manier een redelijke aansprakelijkheidsverzekering kunnen afsluiten.Ook wil men de ongelijkheid wegwerken ten aanzien van managers die als werknemers of via managementvennootschappen van een aansprakelijkheidsbeperking genieten.

Deze aansprakelijkheidsbeperking geldt zowel tegenover de vennootschap zelf als tegenover derden. De beperking geldt bovendien ongeacht de (buiten-)contractuele grondslag van de aansprakelijkheid. De maximale bedragen gelden ook voor alle bedoelde personen samen. Zij gelden per feit of geheel van feiten dat aanleiding kan geven tot aansprakelijkheid, ongeacht het aantal eisers of vorderingen.

Zijn verdere contractuele beperkingen mogelijk?

Het WVV bepaalt bovendien dat het niet mogelijk is om voornoemde aansprakelijkheid verder te beperken dan wat er wettelijk voorzien is. Er wordt geen rekening gehouden met bepalingen in de statuten, een overeenkomst of een eenzijdige wilsuiting waarbij men een bestuurder vooraf exonereert of vrijwaart voor diens aansprakelijkheid. Dit wil zeggen dat men op voorhand geen afstand kan doen van een aansprakelijkheidsvordering ten opzichte van de bestuurder.

Bovendien is het ook verboden om de financiële gevolgen van de bestuurdersaansprakelijkheid door een andere entiteit te laten dragen. Op die manier zou men de persoonlijke aansprakelijkheidsregeling van de bestuurder namelijk makkelijk kunnen uithollen. Derden zoals de moedervennootschappen/controlerende entiteiten of aandeelhouders mogen daarentegen bestuurders wel vrijwaren.

Uitsluitingen

Maar, zoals elke medaille hebben ook deze regels ook een keerzijde. De aansprakelijkheidsbeperking geldt namelijk niet ingeval van:

  • vaak voorkomende lichte fouten;
  • zware fouten;
  • bedrieglijk opzet of oogmerk om te schaden;
  • fouten tegen wettelijke verplichtingen inzake o.a. het geldig inschrijven van aandelen, het volstorten van het kapitaal en de kapitaalsverhoging;
  • de hoofdelijke aansprakelijkheid voor fiscale schulden (onder bepaalde voorwaarden);
  • de hoofdelijke aansprakelijkheid voor sociale zekerheidsbijdragen (onder bepaalde voorwaarden).

Met andere woorden: enkel de toevallige lichte fout kan genieten van de beperking van aansprakelijkheid. De vraag of deze beperkingen niet eerder een lege doos zijn, is hier absoluut op zijn plaats.

Aandachtspunten als bestuurder of aandeelhouder?

Het is nu nog meer aan te raden om op voorhand statuten en managementovereenkomsten grondig na te kijken en desgevallend reeds aan een update te onderwerpen.

Volgende punten verdienen bijzondere aandacht:

  • de opdracht van de bestuurder dient steeds zo duidelijk mogelijk te worden omschreven. De bestuurdersaansprakelijkheid is ten aanzien van de vennootschap namelijk van contractuele aard. Bij voorkeur omschrijft men zowel de opdracht als de definitie van fouten en de daaraan gekoppelde gevolgen best zo duidelijk mogelijk;
  • men kan dan wel niet afwijken van de maxima van de aansprakelijkheidsbeperking, maar verfijning is wel mogelijk (denk aan: bewijsclausules, overmachtsclausules,...);
  • het is ook mogelijk om vast te stellen hoe de hoofdelijke aansprakelijkheid zich tussen de verschillende bestuurders verhoudt.

De juristen van aternio staan u graag bij met raad en daad om u te adviseren in deze materie. U kan ze hier contacteren.


Registratierechten op vonnissen, de winnaar kan toch verliezen

We gaan er uiteraard van uit dat u gelijk hebt! Het adagium ‘bezint eer ge begint’ is evenwel een goede leidraad vooraleer een gerechtelijke procedure wordt aangevat. Met dank aan het 'veroordelingsrecht' zou de fiscus wel eens aan de haal kunnen gaan met uw overwinning, de winnaar kan toch verliezen.

Uw advocaat zal u, hopelijk, inlichten over de vermoedelijke kostprijs van zijn ereloonstaat. Op zijn minst zal u zijn uurtarief kennen.

Uiteraard werd u ingelicht over de rechtsplegingsvergoeding en de dagvaardingskosten, deze kosten dient u alvast in rekening te brengen.

Werd u ook ingelicht over de registratierechten die de fiscus op vonnissen en arresten heft?

Onze ervaring is dat weinig mensen, inclusief advocaten, hiervan op de hoogte zijn en al zeker cliënten hierover onvoldoende op de hoogte worden gebracht.

Registratierechten op vonnissen en arresten 

Ontving u zonet een veroordelend vonnis voor een som van 12.500,00 euro of meer, vergeet voortaan dan niet dat u weldra een betalingsverzoek van de fiscus zal ontvangen voor de registratierechten.

De ratio legis achter de registratierechten bestaat erin dat de verliezende partij zijn steentje dient bij te dragen aan de ‘maatschappelijke service van onze gerecht’.

Ik moet voor de politierechter komen want ik reed door het rode licht en riskeer nu een zware boete. Geen paniek! Op strafboeten, burgerlijke boeten, tuchtboeten of veroordelingen tot het betalen van onderhoudsuitkeringen zijn geen registratierechten verschuldigd.

Desalniettemin kan de invordering van registratierechten een bijkomende financiële aderlating betekenen. Immers bedraagt het registratierecht op een vonnis 3 % van de veroordeling (bijvoorbeeld op een veroordeling van 200.000,00 euro zijn registratierechten ten bedrage van 6.000,00 euro verschuldigd).

Maakt u dan ook de rekensom voor u een gerechtelijke procedure aanvat? Is de mogelijke veroordeling + dagvaardingskosten + rechtsplegingsvergoeding + registratierechten + ereloon van advocaten + risico faillissement/insolvabiliteit van de tegenparij nog in verhouding met de potentiële inkomsten? Zal u als winnaar toch verliezen?

U laat het betalingsverzoek best niet langer liggen dan een maand, aangezien u anders bijkomende boetes riskeert.

Hoger beroep

Registratierechten zijn verschuldigd ongeacht of er hoger beroep is aangetekend. Slechts indien de rechter in hoger beroep beslist om u gedeeltelijk of geheel vrij te spreken zal u de registratierechten terugkrijgen.

Vergeet niet dat procedures in hoger beroep snel een aantal jaar in beslag nemen. Doorgaan tot het bittere einde is de enige mogelijkheid op recuperatie.

Winnende partij kan ook verliezen

De fiscus dient zich in principe tot de verliezende partij te richten.

Indien evenwel uw tegenpartij niet vrijwillig overgaat tot betaling dient u een gerechtsdeurwaarder in te schakelen.

De gerechtsdeurwaarder zal met de inkomende gelden vooreerst zijn eigen kosten betalen. Navolgend worden de registratierechten betaald, aangezien de deurwaarder verplicht is om eerst na te gaan of de fiscus al voldaan is. Dit alles voordat u ook maar één euro ziet verschijnen.

Uw frustratie is terecht …U wint de procedure, u betaalt keurig de ereloonstaat van uw advocaat en u kan eindelijk uw factuur ten bedrage van 15.000 euro innen. Uw tegenpartij dient het geld op te hoesten. Zij betaalt niet vrijwillig en u dient het vonnis te betekenen via tussenkomst van de gerechtsdeurwaarder (dit kost u opnieuw geld). De eerste 1.000,00 euro die binnenkomen gaan integraal naar de deurwaarder en de fiscus. In tussentijd heeft de deurwaarder een aflossingsregeling bekomen met de tegenpartij voor een aflossing van 150,00 euro per maand. De tegenpartij bezit geen onroerende goederen en een beslag op roerende goederen zal u meer kosten dan opbrengen… Is het sop de kolen nog waard? De winnaar kan zo toch verliezen.

Alternatief, vermijd registratiebelasting

De registratierechten zijn enkel verschuldigd op veroordelingen. U start beter onmiddellijk een onderhandeling met uw tegenpartij vooraleer u wordt veroordeeld, of u de zakken van uw advocaat spijst om een baldadige procedure te voeren.

Wij adviseren dan ook om te onderhandelen met uw tegenpartij, kom tot een vergelijk en laat dit akteren in een akkoordvonnis. Dit akkoordvonnis behelst immers geen veroordeling en hierop zijn geen registratierechten verschuldigd.

Conclusie

Denk vooraf tweemaal na en maak, voor u een gerechtelijke procedure aanvat, toch even een kosten-baten analyse.

Contacteer ons vrijblijvend voor 'the best legal solution'.


Schijnzelfstandige of echt freelancer?

Zelfstandige zijn, maar steeds een vast bedrag factureren aan één opdrachtgever. We kennen allicht wel iemand die deze werkwijze toepast. We denken dan onmiddellijk aan een schijnzelfstandige, maar is dit ook zo?

Wat is een schijnzelfstandige?

Een schijnzelfstandige is zelfstandig is op papier, maar in werkelijkheid een verborgen werknemer. Het statuut lijkt fiscaal en sociaal  voordelig, maar toch ga je best bewust om met de risico's.  Risico's die er ontegensprekelijk zijn. Een arbeidsrechtbank kan je immers herkwalificeren van zelfstandige naar werknemer, met alle gevolgen van dien.

Aangezien een zelfstandige per definitie minder sociale zekerheidsbijdragen betaalt, zet de Rijksdienst voor Sociale Zekerheid (RSZ) in op het ontmaskeren van schijnzelfstandigen. Een herkwalificatie heeft niet alleen gevolgen op sociaal vlak maar mogelijk ook op fiscaal en straftrechtelijk vlak. Het is dan ook belangrijk te weten wanneer er sprake is van schijnzelfstandigheid.

Wil van de partijen

De wil van de partijen is het vertrekpunt. Het is als partijen dan ook belangrijk om een schriftelijke overeenkomst te maken, waarin de keuze van een zelfstandige samenwerking duidelijk is opgenomen. Hoewel de wil van de partijen het vertrekpunt is, is het niet noodzakelijk het eindpunt.

De rechter kan de wil van de partijen namelijk herkwalificeren. Indien de rechtbank van mening is dat het niet een zelfstandige samenwerking betreft, zal deze besluiten dat tot schijnzelfstandigheid. Om tot dit besluit te komen, hanteert de rechtbank toetsingscriteria.

Toetsingscriteria

Er zijn vier algemene toetsingscriteria. De eerste is de wil van de partijen. Zoals gezegd, is dit het vertrekpunt. Bij onderzoek zal dit ook het eerste zijn wat aandacht krijgt. Echter, de wil van partijen geeft nooit een sluitend antwoord. Vervolgens wordt gekeken naar de vrijheid om de arbeidstijd en het werk te organiseren. De mogelijkheid om hiërarchische controle uit te oefenen is het laatste criterium. Een goed uitgewerkte samenwerkingsovereenkomst is daarom essentieel. Je wil niet ten onrechte het label van schijnzelfstandige krijgen.

Bij een zelfstandige staat vrijheid centraal. Zo is een echte zelfstandige bijvoorbeeld vrij om zelf zijn vakantie te bepalen, te kiezen hoe, wanneer en waar hij werkt. Deze vrijheid is niet per definitie ongelimiteerd. Het betekent niet dat afspraken onmogelijk zijn. Zo kunnen bijvoorbeeld commerciële of organisatorische redenen tijdsregistratie of niet-concurrerend werken verantwoorden.

Naast de algemene toetsingscriteria gelden voor bepaalde  risicosectoren (bouw, bewaking, transport en schoonmaak, land- en tuinbouw) 9 aparte criteria. Indien meer dan de helft van de criteria is overschreden wordt een weerlegbare relatie als zelfstandige vermoed. Samengevat zijn het volgende criteria:

  • financieel of economisch risico lopen (bv. investeren met eigen middelen,  winst- en verliesdeelname);
  • autonome financiële beslissingsmacht hebben;
  • eigen aankoopbeleid bepalen;
  • eigen prijsbeleid bepalen;
  • gebonden zijn aan een resultaatsverbintenis;
  • geen garantie hebben op een vaste vergoeding;
  • mogelijkheid tot aanwerven van eigen personeel;
  • zich gedragen als onderneming ten overstaan van anderen en meer dan één opdrachtgever hebben;
  • eigen bedrijfsmiddelen hebben (bv. kantoor, IT-materiaal, auto).

Sancties

Indien er schijnzelfstandigheid wordt vastgesteld, wordt de zelfstandige ineens een werknemer. Dit houdt in dat de opdrachtgever, waarmee de schijnzelfstandige is verbonden, werkgever wordt.

Voor de schijnzelfstandige zal dit relatief weinig gevolgen hebben. Hij zal vanaf dan wel onderworpen worden aan de sociale zekerheid voor werknemers. Fiscale gevolgen zijn mogelijk de herziening van eerder afgetrokken beroepskosten.

Voor de opdrachtgever zijn de financiële gevolgen groter. De 'werkgever' zal de sociale zekerheidsbijdragen van werkgever alsook werknemer tot 5 jaar terug moeten betalen. Niet te vergeten de bijdrage-opslagen en nalatigheidsintresten. Op fiscaal vlak moet er bedrijfsvoorheffing worden betaald, vermeerderd met boetes en intresten. Op strafrechtelijk vlak staan er op een sociaalrechtelijk misdrijf (ontduiking van sociale zekerheidsbijdragen) geldboetes en zelfs gevangenisstraffen.

Besluit

Wie als opdrachtgever wil werken met een echte zelfstandige doet er goed aan de afspraken vast te leggen in een degelijke samenwerkingsovereenkomst.  De echte wil en vrije keuze van partijen is jammer genoeg niet doorslaggevend. In een vooruitstrevende en competitieve economie zou dit nochtans wel zo moeten zijn. Het is daarom aangeraden om rekening te houden met de criteria waarop schijnzelfstandigheid wordt beoordeeld. Zij die echter menen dat misbruik loont en dat het werken met een schijnzelfstandige een goed idee is, denken beter tweemaal na. Terecht bestaan hiervoor sancties.

Wij adviseren u graag bij de redactie van uw samenwerkingsovereenkomst. Contacteer ons gerust.