Hebt u het contract op een juiste wijze ondertekend?

Een vennootschap, besloten of  naamloos, dient noodgedwongen beroep te doen op één of meerdere natuurlijke personen om deel te kunnen nemen aan het rechtsverkeer. Een vennootschap moet immers finaal vertegenwoordigd worden door minstens één natuurlijke persoon.

Wie rechtsverkeer zegt, zegt in één adem contracten. Het contract is ondertekend, maar wie plaatst de handtekening? In welke hoedanigheid is gehandtekend? Dit kan immers verregaande gevolgen hebben voor de ondertekenaar.

Wie is nu wanneer gebonden? De orgaantheorie.

Wanneer natuurlijke personen optreden in hun hoedanigheid van bestuurder, "in naam en voor rekening van", gaan zij in beginsel geen persoonlijke verbintenissen aan. Zij handelen qualitate qua, met andere woorden in de hoedanigheid van bestuurder van de vennootschap.

Wanneer een bestuurder een overeenkomst ondertekent in de hoedanigheid van bestuurder, is enkel de vennootschap verbonden. Krachtens artikel 1134, eerste lid Burgerlijk Wetboek strekken alle overeenkomsten die wettig zijn aangegaan, degenen die ze hebben aangegaan tot wet. In casu, de vennootschap.

Wanneer het bestuursorgaan van een vennootschap rechtshandelingen stelt, zoals het aangaan van overeenkomsten, in naam en voor rekening van de vennootschap, waarborgt de orgaantheorie dat de door het bestuur afgesloten overeenkomsten toerekenbaar zijn aan de rechtspersoon zelf.  Dit impliceert dat de bestuurders-natuurlijke personen van de rechtspersoon niet zijn gebonden.

Toch persoonlijk gebonden? Dubbele hoedanigheid.

Discussie ontstaat vaak bij niet-naleving van een door de vennootschap afgesloten overeenkomst. De tegenpartij wil de bestuurder dan eveneens op het matje roepen. Denk bijvoorbeeld aan het niet betalen van de huur bij een huurovereenkomst. De verbitterde verhuurder wil de niet betaalde huurgelden zowel bij de vennootschap als bij de bestuurder gaan innen en dagvaardt beiden.

Wanneer een akte zowel verbintenissen van een rechtspersoon als persoonlijke verbintenissen van de bestuurder bevat kan er twijfel gaan bestaan. Er mag volgens het Hof van Cassatie (bijvoorbeeld: arrest van 13 december 2012 (België). RG C.12.0204.F) geen enkele twijfel over bestaan dat de ondertekenaar zich ook persoonlijk heeft willen verbinden. Wanneer het onduidelijk is of de bestuurder zich ook ten persoonlijke titel heeft willen verbinden, is het de taak van de rechter om de bedoeling van de partijen te achterhalen.

Tekstuele passages in de overeenkomst zijn niet doorslaggevend voor de beslechting van de discussie. Alle elementen zijn van belang.

Statutaire handtekeningsclausule

Middels de statutaire handtekeningsclausule bepaalt de vennootschap dat slechts één of meerdere bestuurders hun handtekening moeten plaatsen om de vennootschap te verbinden.

Aangezien de statuten worden gepubliceerd in de bijlagen bij het Belgisch Staatsblad kan iedereen in principe kennis nemen van deze clausules. Wat indien de statuten bepalen dat er twee handtekeningen vereist zijn voor een transactie vanaf 50.000 euro en het contract maar ondertekend is door één bestuurder? Is de vennootschap dan niet gebonden?

Het antwoord is 'toch wel'. Maar het antwoord is ook enigszins genuanceerder dan dat. Behalve in de coöperatieve vennootschap, de besloten vennootschap en de naamloze vennootschap zijn derden wél gebonden door de statutaire beperking.

Dergelijke clausules lijken op het eerste zicht weinig zinvol, maar kunnen wel degelijk een impact hebben. De bestuurder heeft de statuten overtreden en dus een bestuursfout begaan. Dit is een reden om geen kwijting te verlenen aan de bestuurder en zo de mogelijkheid te behouden om een vordering tot schadeloosstelling in te stellen.

Invloed nieuw bewijsrecht

De invoering van het ondernemingsbegrip en de verruiming van het bewijsrecht tot gevolg daarvan kan wel eens invloed gaan hebben.

Het vrij bewijsstelsel wordt versoepeld, aangezien het plafond van 375 euro wordt verhoogd naar 3.500 euro. Wat meteen betekent dat voor contracten onder de waarde van 3.500 euro het bewijs vrij kan geleverd worden. Sms’en, mails, getuigen, vermoedens… kunnen bewijs aanbrengen dat een bestuurder zich ook persoonlijk heeft verbonden. Zoals uit rechtspraak is gebleken dient de werkelijke bedoeling  de voorkeur te genieten op de gebruikte bewoordingen.

Wanneer de bestuurder als onderneming kwalificeert kan vrij bewijs geleverd worden ook boven de 3.500 euro.

De verruiming van de vrije bewijsvoering in combinatie met het gegeven van e-commerce kan wel eens tot meer discussies leiden.

Conclusie

Een gewaarschuwd bestuurder is er twee waard. Bij ondertekening is het daarom aangewezen om steeds te vermelden in welke hoedanigheid de ondertekenaar optreedt.

aternio helpt u graag bij de opmaak van uw contracten met oog voor detail. Contacteer ons vrijblijvend.


Zwijgen is niet toestemmen: klik hier voor cookies

Cookiebanners die je informeren dat ze je toestemming willen om cookies op je toestel te installeren: je ziet ze overal, maar zijn ze ook voldoende? Het Europees Hof van Justitie bevestigde met haar arrest van 1 oktober dat de gebruiker toch actiever zijn of haar instemming zal moeten uiten.

Twee soorten cookies

In de ogen van de Europese wetgever zijn cookies in te delen in twee categorieën. Enerzijds zijn er de cookies waarvoor effectief toestemming  moet worden gegeven. Anderzijds is er een uitzondering voorzien voor cookies die strikt noodzakelijk zijn.

We beginnen bij het vreemde eendje in de vijver: de strikt noodzakelijke of essentiële cookies.
Wanneer een website cookies op het toestel van de gebruiker plaatst of raadpleegt, moet men geen toestemming vragen? Voorwaarde is wel dat ze strikt noodzakelijk moeten zijn om de website effectief te kunnen gebruiken. Het gaat hierbij dus enkel om die specifieke cookies zonder dewelke de website niet naar behoren zou functioneren. Denk hierbij aan de cookies die de cookievoorkeur bijhouden of die het winkelwagentje onthouden, enz.

Alle andere cookies mogen pas geplaatst of geraadpleegd worden nadat eerst toestemming werd gevraagd (en gekregen!) van de gebruiker. De e-privacy-richtlijn verbindt aan deze toestemming een aantal voorwaarden. Zo moet het gaan om een vrije, specifieke en ondubbelzinnige wilsuiting. De toestemming moet ook voorafgegaan worden door duidelijk en volledige informatie. Het Europees Hof van Justitie gaf in haar voornoemd arrest verduidelijking bij deze voorwaarden. Oppassen dus wanneer jouw website analytische, functionele en/of advertentie cookies gebruikt.

Toestemming: de gebruiker klikt zelf

Het Hof vertelt ons in haar arrest wanneer er nu sprake is van een wilsuiting van de gebruiker. Vindt deze wilsuiting niet op de juiste wijze plaats, dan is er geen sprake van toestemming.

Volgens het Hof moet het begrip 'wilsuiting' letterlijk geïnterpreteerd worden. Meer nog, het moet gaan om een ondubbelzinnige wilsuiting. Dit wil zeggen dat de gebruiker een echte, actieve, handeling moet stellen waaruit zijn toestemming blijkt. Het is dus niet voldoende dat de gebruiker louter passief blijft.

De toestemming van de gebruiker mag niet verondersteld worden, maar moet effectief blijken uit een actieve gedraging van deze gebruiker.

Concreet houdt dit in dat het gebruik van standaard aangevinkte vakjes niet voldoende is. Het gebruik van dergelijke vakjes houdt namelijk in dat de gebruiker een actieve handeling moet stellen om zijn toestemming te weigeren. Blijft de gebruiker passief en doet hij/zij niks, dan gaat men er van uit dat toestemming werd gegeven. Zoals hierboven blijkt is dit volgens het Hof niet in lijn met de Europese Privacywetgeving. Het is zelfs net het omgekeerde.

Het mag duidelijk zijn dat websites met een cookiebanner die de gebruiker enkel informeert over de gebruikte cookies, met een verwijzing naar het cookiebeleid,  zeker niet volstaat. De gebruiker krijgt dan namelijk helemaal geen kans om zijn rechtsgeldige toestemming, al dan niet, te verlenen.

Informatie is ook voor cookies belangrijk

Vooraleer een gebruiker toestemming kan verlenen, moet de website voorzien in duidelijke en volledige informatie. Deze informatie moet ervoor zorgen dat de gebruiker begrijpt waarvoor hij toestemming geeft en ook de gevolgen daarvan kan bepalen. Om te begrijpen wat cookies juist zijn en wat de gevolgen zullen zijn moet de informatie dan ook voldoende gedetailleerd zijn.

Louter informeren over de identiteit van de verwerkingsverantwoordelijke (vaak de website-eigenaar) en de gebruikte cookies is niet voldoende. Men moet ook informeren over:
(1) de doeleinden waarvoor de cookies geplaatst worden; en
(2) de "levensduur" van de geïnstalleerde cookies: men kan namelijk veel informatie verzamelen indien de cookies voor lange perioden op het toestel van de gebruiker staan.
Het cookiebeleid moet eveneens melding maken van de mogelijke andere ontvangers van de gegevens verzameld door de cookies. Dit om tegenover de gebruiker een eerlijke verwerking van deze gegevens te waarborgen.

Ik verzamel toch helemaal geen persoonsgegevens?

Plaatst of raadpleegt een website cookies, dan verwerkt zij hierbij vaak persoonsgegevens. De informatie die de website verzamelt, koppelt zij dan ook vaak aan de gebruiker.

Maar, wat als de website dit niet doet en zij geen persoonsgegevens verwerkt? Verandert dit iets aan haar verplichtingen?

Het Hof neemt hier een duidelijk standpunt in en stelt dat dit geen verschil uitmaakt. De wetgeving heeft namelijk tot doel het privéleven van de gebruikers te beschermen. Het maakt geen verschil uit dat het niet om persoonsgegevens gaat. Het louter opslaan of ophalen van informatie uit het apparaat van de gebruiker zorgt ervoor dat met moet voldoen aan de hierboven beschreven voorwaarden.

Besluit

Het Hof maakt met haar arrest duidelijk dat er nog heel wat werk voor de boeg is. Website-eigenaars doen er goed aan om na te gaan of zij wel op een correcte wijze toestemming vragen aan hun gebruikers voor het plaatsen van cookies. Veel websites maken namelijk nog gebruik van een simpele cookiebanner zonder keuzemogelijkheid of van reeds aangevinkte keuzevakjes of sliders. Kijk ook zeker goed na of de cookiebanner duidelijke informatie geeft over de duurtijd van de cookies en de andere ontvangers van de cookie gegevens.

In de tussentijd werkt de Europese wetgever aan een nieuwe E-privacy-verordening. Deze zou de regels rond het gebruik van cookies in de toekomst nog strikter kunnen maken.

aternio adviseert u graag bij de implementatie van al deze regels en voorwaarden, of bij de opmaak van een uitgebalanceerd cookiebeleid.


Hoe is het gesteld met het netto-actief van uw besloten vennootschap?

Netto-actief, het is an sich geen nieuw begrip. Minstens zou iedereen die betrokken is bij het financiële leven van een vennootschap ermee vertrouwd moeten zijn. De vraag is of dat werkelijk zo is? Met het nieuwe Wetboek van vennootschappen en verenigingen (WVV) is het netto-actief, meer dan ooit, een sleutelbegrip voor aandeelhouders en bestuurders van een besloten vennootschap.

Het WVV bevat een aantal bepalingen die betrekking hebben op uitkeringen aan aandeelhouders, bestuurders en andere rechthebbenden. De monitoring van het netto-actief is één van de maatregelen die moeten helpen om belanghebbenden te beschermen wanneer een besloten vennootschap een uitkering wil doen. Het WVV voorziet daarom in een netto-actieftest. Deze test vormt een onlosmakelijk duo met de liquiditeitstest.

Wat is nu het netto-actief van de vennootschap? Hoe ziet de netto-actieftest er in de praktijk uit?

Hoe berekent u het netto-actief?

Het vertrekpunt is dat u het netto-actief van de vennootschap bepaalt op basis van de laatste goedgekeurde jaarrekening. Bij uitkering van winst van het lopende boekjaar zal u steunen op een recente tussentijdse staat van activa en passiva. Recent betekent dat de inhoud ervan niet is achterhaald door nieuwe gebeurtenissen die van materieel belang zijn. Indien in uw vennootschap een commissaris is benoemd, beoordeelt deze bovendien de jaarrekening of de tussentijdse staat.

Het nettoactief is het totaalbedrag van de activa, verminderd met de voorzieningen, de schulden en de nog niet afgeschreven bedragen van enerzijds de oprichtings- en uitbreidingskosten en anderzijds de kosten voor onderzoek en ontwikkeling.

In geval u vertrekt van tussentijdse financiële informatie zal de staat eveneens een aan de context aangepaste toelichting bevatten. Begrijp onder de toelichting minstens de verplichtingen buitenbalans en de gebruikte waarderingsregels. Hou er rekening mee dat het resultaat van het lopende boekjaar op een aparte lijn in de tussentijdse staat van activa en passiva dient vermeld. Uiteraard is bij het bepalen van het tussentijds resultaat ook rekening gehouden met  de afschrijvingen, de waardeverminderingen, de voorzieningen voor risico’s en kosten, de passende afgrenzing van kosten en opbrengsten en de te verwachten vennootschapsbelasting.

Het netto-actief is essentieel bij het uiteindelijk bepalen van het maximaal uitkeerbaar vermogen.

Maximaal uitkeerbaar vermogen

Wanneer de algemene vergadering, bij uitbreiding – na statutaire delegatie  – het bestuursorgaan, de beslissing tot uitkering neemt is het cruciaal dat u op een juiste wijze het bedrag bepaalt dat voor uitkering in aanmerking kan komen. Drie stappen zijn absoluut noodzakelijk. Deze stappen gelden voor alle uitkeringen zonder onderscheid tussen dividenden, tantièmes of andere gelijkgestelde verrichtingen.

Stap 1: Bepalen onbeschikbare eigen vermogen

Onbeschikbare inbreng (omvattende het vroegere kapitaal en de uitgiftepremies)
- niet opgevraagd deel van de onbeschikbare inbreng
+ herwaarderingsmeerwaarden
+ onbeschikbare wettelijke en/of statutaire reserves
+ kapitaalsubsidies
+ latente belastingen op belastingvrije reserves


= onbeschikbaar eigen vermogen.

Stap 2: Bepalen van de uitkeerbare winst

Overgedragen resultaat van vorige boekjaren
+ resultaat van het lopende boekjaar
+ resultaat van het voorgaande boekjaar zolang de jaarrekening van dat boekjaar nog niet is goedgekeurd
+ alle andere niet onbeschikbaar eigen vermogen (enkel bij beslissing door de algemene vergadering !)


= winst die in aanmerking kan komen voor uitkering.

Hiermee is de kous niet af, nu komt immers het netto-actief op de koord.  De daadwerkelijk uitkeerbare winst is namelijk beperkt tot het maximaal uitkeerbaar vermogen.

Stap 3: Uitkeerbare winst beperken tot maximaal uitkeerbaar vermogen

Netto-actief
- wettelijke en/of statutaire onbeschikbare eigen vermogensrekening(en)


= maximaal uitkeerbaar vermogen.

Effectieve uitbetaling

Okay, netto-actieftest allemaal goed en wel, maar ... De beslissing tot uitkering, zowel door de algemene vergadering als door het eventueel gedelegeerde bestuursorgaan, mag dan wel genomen zijn maar deze moet nog de liquiditeitstest doorstaan. Een eerdere bijdrage behandelt de liquiditeitstest in concreto. Het bestuursorgaan van uw vennootschap is het enige bevoegde vennootschapsorgaan dat, op basis van deze test, beslist over de effectieve uitbetaling van de uitkering.

Het bestuursorgaan verantwoordt hiertoe in een (bijzonder) verslag of de vennootschap na de uitkering in staat zal zijn haar schulden te voldoen naarmate deze opeisbaar worden over een periode van ten minste twaalf maanden te rekenen van de datum van de uitkering. Schade als gevolg van een onterechte uitkering leidt daarom tot de persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurders.

Conclusie

In geen geval mag een uitkering gebeuren indien het netto-actief van de vennootschap negatief is of ten gevolge daarvan negatief zou worden. Evenmin mag de uitkering ertoe leiden dat het eigen vermogen van de vennootschap daalt tot beneden het bedrag van het onbeschikbare eigen vermogen.

Opgelet, zelfs bij een gunstige test van het netto-actief is het niet zeker dat er onmiddellijk een effectieve uitbetaling volgt. Het bestuursorgaan is verplicht om voor de betaling van de uitkering, middels de liquiditeitstest, na te gaan of de vennootschap na de uitkering haar opeisbare schulden nog zal kunnen betalen.

Bron: IBR, Advies 2019/13, 30 augustus 2019.


Uittreden uit een besloten vennootschap: welkom in de duiventil.

Ondernemen, het zit in uw bloed. Samen met uw businesspartner(s) beslist u om naar uw adviseur te stappen om een vennootschap op te richten. Op basis van een bespreking kiest u voor een besloten vennootschap en de statuten worden uitgewerkt.

Net zoals bij een 'goed' huwelijk, hebt u niet altijd oog voor het contract (of in dit geval dus uw vennootschapsstatuten). Zolang de partners op dezelfde golflengte zitten, vormen de statuten puur een handleiding voor de vennootschap. Maar wat als de wegen dreigen uit elkaar te gaan en een partner wil uit de vennootschap stappen? Dan is de regeling in de statuten plots wel van belang.

Klassieke overdracht van aandelen

In het oude Wetboek van vennootschappen (W.Venn) had de bvba steevast een dwingend besloten karakter. In het nieuwe Wetboek van vennootschappen en verenigingen (WVV) is het besloten karakter aanvullend van aard. Dit wil zeggen dat het voortaan mogelijk is om een volledig vrije overdraagbaarheid van aandelen te stipuleren in de bv.

De basisregel blijft echter dat een overdracht of overgang van aandelen, behoudens andersluidende bepalingen in de statuten, onderworpen is aan de instemming van ten minste de helft van de aandeelhouders die ten minste drie vierde van de aandelen bezitten, na aftrek van de aandelen waarvan de overdracht is voorgesteld. Deze instemming is niet vereist bij overdracht of overgang van aandelen naar een vennoot, de echtgenoot van de overdrager of van de erflater, de bloedverwanten in de rechte opgaande (ouders, grootouders) of in de rechte neerdalende lijn (kinderen, kleinkinderen).

U begrijpt al meteen dat zonder degelijke statutaire regeling, al dan niet in combinatie met een aandeelhoudersovereenkomst, vertrekken uit een vennootschap heel moeilijk kan zijn. Als de andere aandeelhouders zich afwijzend opstellen, is het immers mogelijk dat er geen onmiddellijke overdracht plaatsvindt. In dat geval zal de aandeelhouder die wil uittreden dus een beroep moeten doen op de wettelijke geschillenregeling.

Uittreden - old school

Het WVV voorziet uiteraard in een geschillenregeling. Het zou ook niet anders kunnen. Op die manier kan een aandeelhouder die om gegronde redenen wil uittreden naar de rechter gaan om de overige aandeelhouders te verplichten diens aandelen over te kopen.

De procedure tot uittreding wil de eigen belangen van de individuele aandeelhouder vrijwaren. Uittreding is mogelijk wanneer men van de vorderende aandeelhouder redelijkerwijs niet meer kan verwachten dat deze aandeelhouder blijft. Het WVV definieert het begrip gegronde redenen niet. Alles hangt af van de concrete omstandigheden. Voorbeelden zijn misbruik van meerderheid of een diepgewortelde en onherstelbare onenigheid tussen de aandeelhouders.  Samengevat er is geen affectio societatis meer.

Het hoeft geen betoog dat de uittreding via de wettelijke geschillenregeling niet zelden een tijdrovende juridische procedure is. Bovendien is er de onzekerheid over de finale waardebepaling van de aandelen.

Uittreden lastens vennootschapsvermogen - new style

Het grootste kenmerk van het WVV is flexibiliteit. Zo is het mogelijk om zich te laten inspireren door de oude principes van de coöperatieve vennootschap. De statuten van  een BV kunnen de aandeelhouders de mogelijkheid geven om lastens het vennootschapsvermogen in- en uit te treden.  Enerzijds dient hierdoor geen enkele aandeelhouder effectief in de geldbuidel te tasten en anderzijds komt er ook geen gerechtelijke procedure.

Het uittreden lastens het vennootschapsvermogen kan echter niet zomaar gebeuren. Het WVV voorziet in een aantal dwingende voorwaarden.

Voorwaarden

  1. Een aandeelhouder-oprichter kan pas uittreden met ingang van het derde boekjaar na de oprichting. Dit kadert in de oprichtersaansprakelijkheid wegens kennelijk ontoereikend vermogen, waaraan iemand dus niet zomaar kan ontsnappen. Niets belet dat de statuten een langere periode voorzien.
  2. Tenzij de statuten anders bepalen is uittreden slechts mogelijk in de eerste zes maanden van het boekjaar.
  3. Uittreden gebeurt in in principe met alle aangehouden aandelen, waarop deze vervolgens worden vernietigd. De statuten kunnen anders voorzien.
  4. Behoudens andersluidende statutaire bepalingen heeft de uittreding uitwerking op de laatste dag van de zesde maand van het boekjaar. Het bedrag van het scheidingsaandeel moet ten laatste één maand nadien worden betaald.
  5. De statuten bepalen de waarde van het scheidingsaandeel. Indien dit niet voorzien is, dan zal de waarde gelijk zijn aan het bedrag van de voor deze aandelen werkelijk gestorte en nog niet terugbetaalde inbreng, zonder evenwel hoger te zijn dan de boekhoudkundige netto-actiefwaarde van deze aandelen zoals die blijkt uit de laatste goedgekeurde jaarrekening.

Verplichtingen bestuur

Het bestuur brengt op de gewone algemene vergadering verslag uit van de verzoeken tot uittreding van het voorbije boekjaar. Dat verslag bevat minstens de identiteit van de uitgetreden aandeelhouders, het aantal en de soort aandelen waarmee zij zijn uitgetreden, de betaalde vergoeding en de eventuele andere modaliteiten, het aantal geweigerde verzoeken en de reden daarvoor.

Het bestuur is ook verantwoordelijk voor de bijwerking van het aandelenregister. Het register vermeldt: de uittredingen van aandeelhouders, de datum waarop dit is gebeurd, en de aan de betrokken aandeelhouders betaalde vergoeding.

Alle uittredingen en de daaruit voortvloeiende statutenwijziging moeten vervolgens formeel worden vastgesteld in een authentieke akte, minstens voor het einde van elk boekjaar. Het is de verantwoordelijkheid van het bestuur om deze authentieke akte te laten plaatsvinden.

Netto-actief en liquiditeitstest

Bij de uitkering van het scheidingsaandeel moet men rekening houden met de netto-actieftest én de liquiditeitstest. Is het resultaat op één van deze testen negatief, dan schort dit de termijn voor betaling van het scheidingaandeel op. Het is dan wachten tot beide testen positief zijn en uitkeringen opnieuw toegestaan zijn.

De uitkering van het scheidingsaandeel mag in geen geval tot gevolg hebben dat het netto-actief van de vennootschap negatief wordt. Indien de vennootschap een eigen vermogen heeft dat krachtens de wet of de statuten onbeschikbaar is, dan mag geen uitkering gebeuren indien het netto-actief is gedaald of ten gevolge van de uitkering zou dalen tot beneden het bedrag van het onbeschikbaar eigen vermogen.

Uit de liquiditeitstest moet blijken of de vennootschap, na daadwerkelijke uitkering van het scheidingsaandeel, nog in staat zal zijn haar schulden te blijven voldoen. Dit naargelang de schulden opeisbaarheid van de schulden gedurende een periode van minstens 12 maanden vanaf de uitkeringsdatum.

Weet ook dat het bestuur hoofdelijk aansprakelijk is indien niet voldaan is aan de liquiditeitstest en er toch een uitkering plaatsvindt.

Conclusie

Het WVV biedt diverse mogelijkheden om uit te treden uit de besloten vennootschap. De statuten kunnen zo worden gestructureerd dat een aandeelhouder kan in- en uittreden lasten het vennootschapsvermogen. De duiventilvennootschap is back in business, nu verpakt in het verenkleed van de besloten vennootschap.

De administratieve verplichtingen én de dubbele financiële toets, in het bijzonder de liquiditeitstest, kunnen echter voldoende zijn om roet in het eten te gooien van de statutaire mogelijkheid tot uittreding lasten het vennootschapsvermogen.

Hou er rekening mee dat ook bestaande vennootschappen al sinds 1 mei 2019 kunnen kiezen voor het "nieuwe" Wetboek van vennootschappen en verenigingen. Op 1 januari 2020 zijn alle dwingende bepalingen van het WVV van rechtswege van toepassing voor alle bestaande vennootschappen. De regels van aanvullend recht vinden slechts toepassing voor zover de statuten er niet van afwijken. Uiterlijk op 1 januari 2024 moeten alle statuten in overeenstemming zijn met het WVV.

Contacteer ons indien u samen met ons vorm wil geven aan uw gepersonaliseerde statuten.


Liquiditeitstest in de besloten vennootschap: een test teveel?

Met de intrede van het  nieuwe Wetboek van vennootschappen en verenigingen (WVV) is een dubbele test ingevoerd wanneer een besloten vennootschap (of een coöperatieve vennootschap) beslist om tot een uitkering over te gaan. Het gaat om de liquiditeitstest en de netto-actieftest.

Het doel van beide tests is belanghebbenden beschermen nu het mogelijk is om een kapitaalloze vennootschap te vormen met beperkte aansprakelijkheid. Het verdwijnen van het minimum kapitaal in de besloten vennootschap (bv) heeft dus een prijs. Het is vooral de liquiditeitstest die in de praktijk zal zorgen voor tandengeknars en hersenbrekers bij het bestuur. We leggen uit waarom.

Waarom een dubbele test?

Vanuit een traditionele opvatting neemt men aan dat kapitaal in een vennootschap twee doelen heeft. In de eerste plaats moet het kapitaal ervoor zorgen dat er voldoende vermogen is om de activiteiten te verrichten die de vennootschap tot voorwerp heeft. Vervolgens moet kapitaal er  voor zorgen dat er voldoende financiële middelen aanwezig zijn om de schuldeisers te betalen. In de besloten vennootschap is er geen sprake meer van kapitaal.

De wetgever heeft daarom twee mechanismen ingevoerd die mee moet zorgen voor de nodige waarborgen. De netto-actieftest moet verhinderen dat het vennootschapsvermogen ten gevolge van uitkeringen negatief wordt of zou dalen tot beneden het bedrag van het onbeschikbare eigen vermogen. Het bestuursorgaan van de vennootschap moet middels de liquiditeitstest nagaan of de vennootschap ten gevolge van uitkeringen aan de aandeelhouders wel in staat blijft om de opeisbare schulden te betalen.

Beide tests zijn zoals een Siamese tweeling onlosmakelijk met elkaar verbonden. Ze treffen elke uitkering. Er is geen onderscheid tussen dividenden, tantièmes of andere soortgelijke verrichtingen zoals de inkoop van eigen aandelen, de financiële steunverlening of het scheidingsaandeel bij uittreding van een aandeelhouder. De terugbetaling van eerdere inbrengen in geld of in natura van de aandeelhouders  kwalificeren eveneens als uitkering.

Een beslissing tot uitkering heeft slechts uitwerking nadat het bestuursorgaan heeft vastgesteld dat de uitkering niet tot gevolg heeft dat de vennootschap haar opeisbare schulden gedurende een periode van minstens twaalf maanden niet zou kunnen voldoen.

Wanneer de liquiditeitstest uitvoeren?

Een uitkering kan enkel gebeuren na beslissing door de algemene vergadering of, mits statutaire delegatie, door het bestuursorgaan. Dergelijke beslissing moet vooreerst gebeuren op grond van de netto-actieftest. Basis hiervoor is de laatst goedgekeurde jaarrekening, of een recentere staat van activa en passiva, waaruit blijkt dat het netto-actief voldoende is om een uitkering te doen. Na deze beslissing tot uitkering zal het bestuursorgaan via de liquiditeitstest formeel nagaan of er tot effectieve uitbetaling kan worden overgegaan.

Er zijn evenwel geen wettelijke termijnen vastgelegd waarbinnen het bestuur de liquiditeitstest moet uitvoeren. De logica zegt dat de tijd tussen de liquiditeitstest en de werkelijke uitbetaling van de uitkering zo kort mogelijk moet zijn. Bovendien is er de onvermijdelijke band met de netto-actieftest. Een positieve netto-actieftest is nochtans geen garantie voor een positieve liquiditeitstest. Het verdient daarom aanbeveling om de liquiditeitstest voor te bereiden voorafgaand aan het besluit tot uitkering van de algemene vergadering of het hiertoe statutair bevoegd bestuursorgaan.

Het bestuursorgaan verantwoordt haar besluit in een bijzonder verslag.

Wat is de basis voor de liquiditeitstest?

Het bestuur steunt haar beslissing op basis van redelijkerwijs te verwachten ontwikkelingen. In het bijzonder moet de financiële positie van de vennootschap het toelaten om, na de uitkering, haar schulden te voldoen naarmate hun opeisbaarheid over een periode van ten minste twaalf maanden te rekenen van de datum van de uitkering. De fundamenten voor het besluit van het bestuur zijn historische en prospectieve boekhoudkundige en financiële gegevens.

De jaarrekening vormt slechts een eerste vertrekpunt zijn, aangezien het bestuur hoofdzakelijk moet kijken naar de toekomstige ontwikkelingen. Inzake de historische boekhoudkundige en financiële gegevens zijn vooral de elementen relevant die het werkkapitaal bepalen. Uiteraard zijn de historische gegevens opgesteld conform de door de vennootschap gehanteerde waarderingsregels.

De prospectieve boekhoudkundige en financiële gegevens zijn cruciaal. Het bestuur moet immers vooral inzicht hebben in het toekomstig voldoen van de schulden en verplichtingen. Vanuit die optiek vertrekt het bestuur van veronderstellingen die een redelijke basis moeten vormen voor de toekomstgerichte boekhoudkundige en financiële gegevens. Typisch voor toekomstgerichte financiële informatie is dat deze gestoeld is op gebeurtenissen en acties die zich nog niet hebben voorgedaan en die zich misschien ook niet zullen realiseren. Het is een enorme verantwoordelijkheid die rust op het bestuur. Zorgvuldigheid en voorzichtigheid zijn de ordewoorden. Dit alles in de wetenschap dat er nooit volledige zekerheid zal zijn over de aanvaardbaarheid van de gemaakte veronderstellingen.

Toekomstgerichte boekhoudkundige en financiële informatie

Subjectiviteit is hierbij nooit veraf. Bij toekomstgerichte financiële informatie steunt men op verwachtingen omtrent toekomstige gebeurtenissen en mogelijke acties. Het is belangrijk om de juiste afwegingen te maken bij het opstellen van prognoses ("best-estimate assumptions”) en/of projecties. Het IBR verstaat onder  ‘projectie’ die toekomstgerichte financiële informatie welke is gebaseerd op (a) hypothetische veronderstellingen (“hypothetical assumptions”) waarvan niet zeker is dat ze effectief zullen plaatsvinden of (b) een combinatie van prognoses en hypothetische veronderstellingen.

Prognoses vinden alleszins hun grondslag in een redelijk opgesteld kasstroomoverzicht en hypothetische veronderstellingen vinden op een juiste wijze aansluiting met de toekomstgericht financiële informatie. Het bestuur licht alles wat enigszins van materieel belang is toe in het bijzonder verslag. Tevens vermeldt het bestuur duidelijk of het over prognoses dan wel hypothetische assumpties gaat.

Ook de toekomstgerichte financiële informatie heeft in principe dezelfde grondslag als de historische financiële informatie. M.a.w. de cijfers zijn opgesteld volgens dezelfde basisprincipes als deze die gebruikt worden voor het opstellen van de jaarrekening. Indien het bestuur hiervan wil afwijken zal zij dit op een passende en toereikende manier verantwoorden in het verslag.

Vorm van het verslag

De liquiditeitsbeoordeling steunt niet alleen op boekhoudkundige maar ook op financiële gegevens, zowel historisch als toekomstig van aard. Zoals reeds vermeld zal het bestuur de liquiditeitstest uitvoeren aan de hand van een kasstroomoverzicht. Dit kasstroomoverzicht neemt bij voorkeur de vorm aan van een financieel plan. Dit plan maakt integraal deel uit van het bijzonder bestuursverslag.

Uit het verslag blijkt of, volgens de redelijkerwijs te verwachten ontwikkelingen na de uitkering, de vennootschap in staat zal zijn haar schulden te betalen naarmate deze opeisbaar worden over een periode van ten minste twaalf maanden te rekenen van de datum van de uitkering. De termijn van twaalf maanden is een minimumtermijn. Er moet dus rekening worden gehouden met kennis van gebeurtenissen die buiten deze termijn een belangrijke impact kunnen hebben op de liquiditeitspositie. Een eventuele (rechterlijke) toetsing achteraf zal slechts marginaal zijn.

Er is geen neerleggings- of publicatieverplichting voor het verslag. Evenmin is het verslag van het bestuur op straf van nietigheid voorgeschreven. Vanzelfsprekend is het bestuursorgaan in alle omstandigheden  eindverantwoordelijk voor de beslissing tot effectieve uitbetaling van de uitkering. Hetgeen resulteert in hoofdelijke aansprakelijkheid tegenover de vennootschap en derden voor alle daaruit voortvloeiende schade.

Conclusie

De prijs voor de kapitaalloze besloten vennootschap resulteert in een grotere verantwoordelijkheid voor het bestuur. De combinatie van de netto-actieftest en de liquiditeitstest verhogen immers de bijhorende aansprakelijkheid van het bestuursorgaan. Het besluit tot uitkering van de algemene vergadering of het hiertoe statutair bevoegd bestuursorgaan heeft immers pas uitwerking nadat alle genoemde stappen zijn doorlopen.

Het bestuur van een besloten vennootschap zal voortaan extra aandachtig en voorzichtig moeten zijn bij effectieve uitkeringen. Een degelijk onderbouwd bijzonder verslag is op zijn plaats. Het stelt het bestuur in staat om zich te verdedigen indien de rechtsgeldigheid van een uitkering  wordt betwist. Het indekken van deze verantwoordelijkheid zal bij heel wat vennootschappen een effectieve financiële kostprijs hebben. In veel gevallen zal het bestuur zich bij het opstellen van het bijzonder verslag immers laten bijstaan door haar accountant.

aternio helpt u graag indien u vragen hebt over uw vennootschap.

Bron: IBR, Advies 2019/13, 30 augustus 2019.


Fiscale controle, wie is er aan de beurt?

Net als de voorbije jaren kondigt de fiscus een aantal controleacties aan die gepland of lopende zijn. Daarmee wil zij belastingplichtigen er via een constructieve samenwerking toe aanzetten om hun fiscale verplichtingen correct na te komen.

Met de aankondiging van controleacties hebben belastingplichtigen alvast een idee van de kans op fiscale controle of de ontvangst van een vraag om inlichtingen.

U bent een particulier

Dit jaar plant de administratie fiscale controle als u:

  • aanspraak maakt op de aftrek van een onderhoudsgeld, met name bij overschrijving naar het buitenland;
  • als bedrijfsleider of loontrekkende werkelijke beroepskosten hebt afgetrokken;
  • de inkomsten uit de verhuur van een onroerend goed, waarvan u eigenaar bent in België en dat door uw huurder voor professionele doeleinden wordt gebruikt, niet juist hebt aangegeven;
  • de roerende inkomsten die verband houden met het houden van een buitenlandse rekening niet hebt aangegeven; of
  • uw belastingaangifte niet hebt ingediend ondanks de verzonden herinnering.

U vertegenwoordigt een onderneming

Een onderneming loopt onder meer een hoger risico op een fiscale controle als zij:

  • de voorwaarden bij het aanleggen van een liquidatiereserve niet heeft nageleefd;
  • niet al haar inkomsten heeft aangegeven, in het bijzonder de buitenlandse inkomsten;
  • niet-recurrente kosten van uitzonderlijke omvang of van uitzonderlijke impact heeft opgenomen in de jaarrekening;
  • een gebrek aan samenhang in haar omzetcijfer vertoont. Denk hierbij aan omzet die abnormaal lijkt in verhouding tot de omzet van gelijkaardige ondernemingen. Ook het evolueren in een a priori abnormale verhouding en dit volgens diverse parameters die enkel door de fiscus gekend zijn.
  • is opgericht als holding en achtereenvolgens een kapitaalsverhoging en een niet-belaste kapitaalsvermindering heeft doorgevoerd.

De fiscus wil naar eigen zeggen een gelijke fiscale behandeling garanderen. Daarom zullen zij de particulieren en de ondernemingen selecteren op basis van indicatoren die wijzen op een groter fiscaal risico.

Conclusie

Het is altijd handig om de hoogte te zijn van de intenties tot fiscale controle. Naast deze specifieke aandachtspunten blijft de fiscus uiteraard nog andere en minder voorzienbare controles uitvoeren. Net het onverwachte gegeven van een fiscale controle moet zowel particulieren als ondernemingen aanzetten tot het naleven van hun fiscale verplichtingen.


Crowdfunding: hoe verwerken in de boekhouding

Crowdfunding is ook in België eindelijk uit de obscuriteit verdwenen. Het verzamelen van kleine bedragen voor allerhande belangeloze doelen bij het publiek is ondertussen wijdverspreid. Ook bij ondernemingen, zowel start-ups als scale-ups, is crowdfunding niet langer een schimmige financieringsvorm. De Commissie voor Boekhoudkundige Normen (CBN) heeft haar definitief advies 2019/08 aangaande crowdfunding gepubliceerd.

Bij crowdfunding,  ook wel “publieksfinanciering” of “participatieve financiering” genoemd, doet men beroep op het publiek om via een een platform geld in te zamelen. Dit gebeurt al dan niet met ondersteuning en het gebruik van sociale media. Crowdfunding is niet alleen mogelijk voor de financiering van specifieke projecten rond filantropie of cultuur maar ook om ondernemingen te ondersteunen bij hun verdere ontwikkeling.

Soorten crowdfunding

In de basis zijn er drie soorten crowdfunding te onderscheiden: donatie, lening en investering.

Donatie

Bij een donatie kan het publiek geld storten voor een project of een onderneming zonder tegenprestatie dan wel met  het oog op het ontvangen van een tegenprestatie.

Bij laatstgenoemde vorm van financiering bestaat de tegenprestatie meestal uit een product of een dienst ontwikkeld dankzij de opgehaalde gelden ("reward-based/pre-sales crowdfunding"). Deze vorm van crowdfunding is eigenlijk te vergelijken met een voorfinanciering waardoor men al kan verkopen nog voor het product of de dienst op de markt is gebracht. In de kunstensector bestaat de tegenprestatie vaak uit zitjes tijdens de voorstellingen of een exemplaar van het gerealiseerde kunstwerk.

"Donation-based crowdfunding" is gekenmerkt door een financiering zonder tegenprestatie, dan wel met een eerder symbolische tegenprestatie, of een tegenprestatie die geen verband houdt met het bedrag van de donatie. Voorbeeld hiervan is sponsoring onder de vorm van reclame.

Lening

Wanneer de financiering gebeurt onder de vorm van een lening is er sprake van "crowd lending". In dit geval verstrekt het publiek geld  aan een onderneming al dan niet vergoed door intrest. In de praktijk coördineert een (erkend) platform de crowd lending. Dit is van geldinzameling tot de (eventuele) de uitbetaling van interesten en de finale terugbetaling van het geleende kapitaal.

Financiële belegging - Investering

Anders dan middels een lening kunnen investeerders die beleggen in een onderneming ook andere vormen van winst beogen. Denk hierbij aan handelsvorderingen, royalties, dividenden of obligaties.

Crowdfunding door invoice trading is een vorm van factoring, met name kopen investeerders (de factors) handelsvorderingen van een onderneming. De onderneming wil zo haar liquide middelen verhogen. De factor kan de factuur in geval van niet-betaling niet terug sturen naar de begunstigde onderneming. In ruil voor de prestaties, inbegrepen het risico om de vordering te innen, ontvangt de factor een fee van de begunstigde onderneming.

Royalty crowdfunding is een type van financiering waarbij de investeerder tegen betaling een onlichamelijk roerend goed verwerft. De opbrengst hiervan bestaat uit een deel van de toekomstige winst van het gefinancierde project. In het bijzonder in het artistieke milieu is het overdragen van vermogensrechten in ruil voor financiering niet onbekend.

Bij equity-based of  security-based crowdfunding investeert het publiek in aandelen, winstbewijzen of obligaties van een onderneming. Deze vorm van financiering is geregeld door de Crowdfundingwet van 18 december 2016 en kan enkel verlopen via de tussenkomst van een erkend financieel platform. De investeerder belegt in effecten met een aandelenkarakter of schuldinstrumenten die worden uitgegeven door de onderneming.

Een variante op deze vorm van crowdfunding is deze waarbij het publiek onrechtstreeks via een financieringsvehikel investeert  in een onderneming. De investeerder ontvangt participatory notes die  door het financieringsplatform worden uitgegeven. Het rendement van deze participatory notes is afhankelijk van het rendement van de lening of van de aandelenparticipatie waarin via het platform is geïnvesteerd.

Boekhoudkundige verwerking

Donatie

Bij een donatie zonder tegenprestatie boekt de investeerder op 55 kredietinstellingen en 64 Andere bedrijfskosten. De begunstigde onderneming boekt in spiegelbeeld via 764 Ander niet-recurrente bedrijfsopbrengsten.

De financiering via een donatie met tegenprestatie is te vergelijken met een gewone verkoop. De berekingswijze is dan ook rechttoe rechtaan zowel bij investeerder als begunstigde. Het gebruik van overlopende rekeningen is nodig indien  het product of de dienst niet vóór het einde van het boekjaar is ontwikkeld.

Lening

Lending-based crowdfunding boekt men zoals een gewone lening. In hoofde van de investeerder gebruikt men de actiefrekeningen 291 Vorderingen op meer dan één jaar - Overige vorderingen en 416 Overige vorderingen - Diverse vorderingen. De interesten boekt men op 759 Ander financiële opbrengsten. Het terug te betalen bedrag wordt bij de begunstigde onderneming opgenomen op het passief van de balans, met name rekening 17 Schulden op meer dan één jaar - Overige leningen en 424 Overige leningen.  De interesten worden geboekt op rekening 650 Kosten van schulden.

Financiële belegging

De boekhoudkundige verwerking van invoice trading is gelijkaardig aan deze van factoringsovereenkomsten. De verwerking hiervan is uitvoerig beschreven in CBN-advies 2011/23.

Royalty crowdfunding opnemen in de boekhouding van de investeerder is afhankelijk is van de aard van het project. De betaalde bedragen zullen voor artistieke werken op rekening 21 Immateriële vaste activa worden geboekt en voor bedrijfsprojecten op rekening 28 Financiële vaste activa. Er dient op het einde van het boekjaar rekening gehouden te worden met de passende afschrijvingen voor de immateriële vaste activa met een bepaalde levensduur of waardeverminderingen voor immateriële vaste activa met een onbepaalde levensduur. Het CBN-advies 2012/13 licht de boekhoudkundige verwerking toe van immateriële vaste activa. Financiële vaste activa kunnen het voorwerp uitmaken van waardeverminderingen. De CBN stelt dat de ontvangen bedragen in hoofde van de begunstigde op de passiefzijde worden geboekt op rekening 1109 Beschikbare inbreng buiten kapitaal, ongeacht de aard van het project.

Bij equity-based  en security-based crowdfunding is de boekhoudkundige verwerking anders bij kapitaal- en kapitaalloze vennootschappen. In een kapitaalvennootschap worden de ingezamelde fondsen  als kapitaal (met of zonder uitgiftepremies) of als schuld opgenomen. Een kapitaalloze vennootschap gebruikt  de rekeningen 110 Beschikbare inbreng en 111 Onbeschikbare inbreng. Zij kan het concept uitgiftepremie nog steeds gebruiken, ook al bestaat de rekening uitgiftepremies technisch niet meer. De investeerder gebruikt de rekeningen 510 Aandelen (bij equity) dan wel 52 Vastrentende effecten (bij security).

Investeren via participatory notes leidt tot het gebruik van de rekening 2840 Overige aandelen - Participatory notes of 291 Overige vorderingen ingeval van lening. In hoofde van de begunstigde onderneming is boekhoudkundige verwerking analoog met equity-based  en security-based crowdfunding.  Het commissieloon verschuldigd op het opgehaalde bedrag boekt zij op rekening 200 Oprichtingskosten dan wel op 650 Kosten van schulden.

Conclusie

Het CBN-advies 2019/08 geeft een omstandige toelichting over de boekhoudkundige verwerking bij crowdfunding. Vennootschapsrechtelijke en fiscale regels mogen echter evenmin uit het oog worden verloren. Dit is in het bijzonder van belang bij participatory notes. Indien u overweegt om hetzij te investeren hetzij te zoeken naar financiering via crowdfunding, aarzel dan niet om ons te contacteren voor advies of bijstand.


Algemene voorwaarden en het nieuwe bewijsrecht

Het nieuwe bewijsrecht treedt in werking op 1 november 2020. De bewijsregels komen in Boek 8 van het nagelnieuwe Burgerlijk Wetboek

Waar vroeger een geschrift voorhanden moest zijn voor handelingen boven 375 euro zal dit vanaf november 2020 maar nodig zijn voor handelingen boven 3.500 euro. De vrije bewijsvoering geldt zowel tussen als tegen een onderneming. Daar er niet langer sprake is van een handelaar maar van een onderneming, is het bewijsrecht ook van toepassing op vrije beroepen en landbouwers.

Het bewijsrecht is van belang wanneer een onderneming haar algemene voorwaarden of haar factuurvoorwaarden tegenstelbaar wil maken aan een klant of een andere onderneming waar zij zaken mee doet. De vraag is dan ook of de contracten en de algemene voorwaarden een nieuw maatpak moet worden aangemeten.

Kennis van de algemene voorwaarden

Om tegenstelbaar te zijn worden de algemene voorwaarden van een onderneming ter kennis  gebracht.

Er is geen effectieve kennisname vereist bij de klant. De voorwaarden moeten wel beschikbaar zijn. Meer bepaald moet de tegenpartij weten waar zij de algemene voorwaarden kan vinden. De algemene voorwaarden, via het internet ter kennis gebracht, moeten kunnen worden opgeslagen en afgedrukt.

De onderneming dient de algemene voorwaarden niet steeds op papier in zijn geheel mee te delen. Maar indien er ongebruikelijk voorwaarden zijn opgenomen in de algemene voorwaarden zal dit wel expliciet moeten opgenomen worden met de contractpartij. Vermijd discussies en deel de algemene voorwaarden bij voorkeur in het geheel mee.

Daarnaast moet de inhoud van de algemene voorwaarden ook kenbaar zijn en dus begrijpelijk.

De kennisgeving gebeurt uiterlijk op het ogenblik van de contractsluiting. Een laattijdige mededeling is mogelijk ingeval van aanvaarding.

Factuur zal niet langer almachtig zijn

Een aanvaarde of niet binnen een redelijk termijn betwiste factuur levert het bewijs van elke rechtshandeling. Dus niet enkel van een koopovereenkomst.

Traditioneel leverde een aanvaarde factuur aldus het bewijs van een onderliggende gesloten koop-verkoopovereenkomst. Het nieuwe bewijsrecht zorgt voor een verruiming. De factuur levert vanaf 1 november 2020 het bewijs van alle soorten overeenkomsten.

Tegelijk haalt men ook de kracht van de factuur onderuit. Tot 1 november 2020 kan een onderneming nog bewijs leveren op grond van een aanvaarde factuur. Vanaf 1 november 2020 kan de tegenpartij evenwel het tegenbewijs leveren. De primauteit van de factuur komt hiermee ten einde. Dit brengt zonder twijfel meer rechtsonzekerheid teweeg.

Aanvaardings-, instemmings- en goedkeuringsclausules

Het nieuwe artikel 8.11 van het Burgerlijk Wetboek luidt:

"Het gebrek aan betwisting van een factuur door een persoon die geen onderneming is, kan niet worden beschouwd als een aanvaarding van die factuur, behalve wanneer deze afwezigheid van betwisting een omstandig stilzwijgen uitmaakt. De uitdrukkelijke of stilzwijgende aanvaarding van een factuur door een persoon die geen onderneming is, maakt een feitelijk vermoeden uit. Iedere overeenkomst die afwijkt van de regels in dit lid en afgesloten is voor het ontstaan van het geschil, is nietig."

Algemene voorwaarden die zonder meer stellen dat de voorwaarden zijn aanvaard, zullen vanaf november 2020 nietig zijn. Heel wat contracten bevatten dergelijke instemmingsclausule.

De nieuwe wet biedt de tegenpartij echter altijd de mogelijkheid om tegenbewijs te leveren. Als de algemene voorwaarden deze mogelijkheid miskennen zijn ze nietig.

Conclusie

Instemmings- en goedkeuringsclausules, die de instemming van tegenpartij op onweerlegbare wijze vastleggen, zijn absoluut verboden en dus nietig. Dit geldt zowel in B2C als in B2B verhoudingen. Vanaf 1 november 2020 kan de onderneming dan ook beter geen overeenkomsten sluiten, wijzigen of verlengen met dergelijke clausules. De wijzigingen zijn an sich niet wereldschokkend, maar toch dient men bedachtzaam om te gaan met deze nieuwe wetgeving.

aternio staat voor u klaar indien uw algemene voorwaarden aan vernieuwing toe zijn. Contacteer ons vrijblijvend.


Restaurant en all-in menu: wat met de btw?

Het btw-tarief voor restaurant- en cateringdiensten werd al sinds 1 januari 2010 verlaagd van 21% naar 12%. Maar dit geldt wel enkel voor het eten. Dranken zijn nog steeds onderworpen aan het tarief van 21%.

Indien een restaurant een all-in menu aanbiedt, drank en eten inbegrepen dus, moet zij de prijs uitsplitsen.

In 2009 had de Administratie hierover reeds een circulaire gepubliceerd. Die circulaire zorgde in de praktijk echter nog voor heel wat onduidelijkheden en discussies bij controle. Daarom werd nu op 4 april 2019 - bijna 10 jaar later - opnieuw een circulaire gepubliceerd (Circulaire 2019/C/26) die de oude circulaire van 2009 vervangt.

Globale prijs onder oude circulaire

Indien de restaurateur een globale prijs vraagt voor zowel eten als drank bevat moet hij de prijs uitsplitsen: namelijk 12% voor het eten en 21% voor de drank. Maakt hij die uitsplitsing niet, dan is de gehele prijs onderworpen aan 21%.

Volgens de oude circulaire van 2009 diende bij een globale prijs het gedeelte van de dranken in principe overeen te stemmen met de 'normale waarde' ervan. Lees: de prijs die de klant normaal zou moeten betalen bij afzonderlijke afname van de drank.

De fiscus vergat hierbij evenwel dat de prijs van een menu vaak goedkoper is dan wanneer men de diverse consumpties afzonderlijk afneemt van de kaart. Een dergelijke opsplitsing zou dus kunnen leiden tot een overwaardering van de drank ten aanzien van de totale prijs.

De oude circulaire aanvaardde wel reeds een forfait van 35% voor bepaalde all-in menu's van drie of meer gangen.  Bij dergelijke menu's is aperitief, wijn, water en koffie/thee inbegrepen. Maar in praktijk bleef het toch voor discussie zorgen. De nieuwe circulaire staat daarom nog 2 uitzonderingen toe.

Uitzondering 1: procentueel aandeel van de drank in de globale menuprijs

Zo kan onder de nieuwe circulaire de opsplitsing gebeuren op basis van het procentueel aandeel van de prijs van de drank in het totaal van de forfaire menuprijs. De korting van een menuprijs is zo gelijk verdeeld over de drank en het eten. De nieuwe circulaire illustreert dit met een voorbeeld.

Een menu in een fastfoodrestaurant, bestaande uit een hamburger, frietjes en een drankje, heeft een forfaitaire prijs van 6,74 euro, inclusief btw.

Bij een afzonderlijke afname is de prijs van de hamburger en frietjes 6,24 euro en het drankje 2,05 euro, inclusief btw. De forfaitaire menuprijs is dus 1,55 euro goedkoper dan wanneer de producten afzonderlijk worden afgenomen. Het procentueel aandeel van de drank (2,05 euro) en het eten (6,24 euro) in de totale ‘à la carte’ prijs (8,29) bedraagt respectievelijk 24,73% en 75,27%.

De waarde van de drank in de globale menuprijs is dus 1,67 euro (24,73% van 6,74 euro). Deze prijs is inclusief 21% btw. De waarde van het eten in de globale menuprijs is dus 5,07 euro (75,27% van 6,74 euro). Deze prijs is inclusief 12% btw.

Uitzondering 2: coëfficiënt van 35%

Ook de nieuwe circulaire bevestigt opnieuw de toepassing van een forfaitair coëfficient van 35% om het drankenaandeel te bepalen in een standaard all-in menuformule. Dezee coëfficiënt geldt dus bijvoorbeeld niet voor all-in formules waarbij sterke drank, champagne of alle dranken na middernacht inbegrepen zijn.

De coëfficiënt is overigens niet bindend. De restauranthouder kan er dus steeds van afwijken, onder controle van de administratie, indien het restaurant een andere prijzenpolitiek voert. Ook de fiscale administratie kan het percentage van 35% betwisten wanneer het afwijkt van de werkelijkheid.


Eigendomsvoorbehoud: de Pandwet zorgt voor extra zekerheid

De huidige Pandwet is in werking getreden op 1 januari 2018. De hervormde wet is het resultaat van de wil van de wetgever om het stelsel van zakelijke zekerheden op roerende goederen te moderniseren. Dit alles om de kredietverlening te bevorderen en de economie te stimuleren. Alles is samengebracht onder Boek III, Titel XVII van het Burgerlijk Wetboek. De voornaamste veranderingen situeren zich op het vlak van het het eigendomsvoorbehoud en het retentierecht.

Laat ons hierna het eigendomsvoorbehoud in de Pandwet van naderbij bekijken.

Eigendomsvoorbehoud

In beginstel gaat de eigendom van een roerend goed over zodra koper en verkoper het eens zijn over de prijs. Van dergelijke 'solo consensu' afspraak kan men evenwel afwijken. Denk bijvoorbeeld aan de situatie waarbij er pas eigendomsoverdracht is zodra de gehele koopprijs van de geleverde goederen is betaald.

Een beding van eigendomsvoorbehoud geldt sinds 1 januari 2018 in iedere situatie van samenloop tussen schuldeisers en in geval van beslag. In het verleden werd de geldigheid en tegenstelbaarheid uitsluitend geregeld in de faillissementswetgeving. De wetgever heeft dus gezorgd voor een versterking van de zekerheidsfunctie van de eigendom.

Voorwaarden voor het eigendomsvoorbehoud

Een aantal cumulatieve voorwaarden zijn van toepassing op het beding dat de eigendomsoverdracht opschort tot de betaling van de prijs. Met name:

  • het eigendomsvoorbehoud betreft roerende goederen;
  • het terugvorderingsrecht impliceert dat de goederen nog in natura, dus identificeerbaar, aanwezig zijn;
  • de koper blijft in gebreke de volledige prijs te betalen; en
  • het beding is schriftelijk opgesteld uiterlijk op het ogenblik van de materiële levering van het goed.

Bemerk dat het eigendomsvoorbehoud, zelfs zonder registratie, tegenwerpelijk is aan derden.

Basis is de aanwezigheid van een geschrift, waarin het beding is opgenomen, uiterlijk op het ogenblik van levering. De koper moet ingestemd hebben met dit beding op het ogenblik van de totstandkoming van de overeenkomst. Is de koper een consument dan moet de instemming uit het geschrift zelf blijken. Dit kan middels de ondertekening van een bestel- of leveringsbon waarin het beding van eigendomsvoorbehoud staat. Let op: ondertekening van de factuur volstaat niet, tenzij de factuur is afgegeven bij de levering.

Draagwijdte

Door het eigendomsvoorbehoud op te nemen in het Burgerlijk Wetboek heeft het voorbehoud algemene draagwijdte gekregen.  Het is een zekerheidsrecht dat geldt in alle situaties, niet enkel bij faillissement. Hierdoor zijn ook andere situatie van samenloop tussen schuldeisers gecoverd zoals bij vereffening of collectieve schuldenregeling.

Ook de juridische aard van de overeenkomst doet er niet toe. Het eigendomsvoorbehoud kan niet alleen worden ingeroepen in het kader van een koop-verkoopovereenkomst, maar bijvoorbeeld ook bij aanneming, ruil of inbreng.

De regels die gelden voor zakelijke subrogatie, verwerking, vermenging en overdracht van de schuldvordering zijn ook van toepassing op het eigendomsvoorbehoud.

a. Zakelijk subrogatie

Het eigendomsvoorbehoud geldt dus ook voor alle schuldvorderingen die in de plek komen van de bezwaarde goederen. Dit zijn de schuldvorderingen uit overdracht en de vorderingen tot vergoeding wegens tenietgaan, beschadiging of waardeverlies van deze goederen. Tenzij anders overeengekomen geldt het voorbehoud ook voor de vruchten die bezwaarde goederen voortbrengen.

Indien de koper het goed vervreemdt vooraleer de volledige prijs is betaald en het goed zich niet langer  in diens patrimonium bevindt dan kan de verkoper-eigenaar een revindicatierecht uitoefenen op de schuldvordering van de koper op diegene aan wie hij heeft overgedragen.

b. Verwerking

Tenzij anders overeengekomen kan de koper de goederen, bestemd voor verwerking, ook effectief verwerken. Indien hierdoor een nieuw goed ontstaat dan bezwaart het bedongen eigendomsvoorbehoud dit nieuw goed. Verwerking met aanwending van goederen van derden zorgt voor een bijzondere situatie. In dit geval bezwaart het eigendomsvoorbehoud het nieuwe tot stand gekomen goed indien dit goed het voornaamste is (cfr. art. 567 BW) of indien dit goed de grootste waarde heeft. De derde heeft dan een vordering wegens verrijking zonder oorzaak ten aanzien van diegene die zich de eigendom heeft voorbehouden.

c. Vermenging

Vermenging met vervangbare goederen, bezwaard met een eigendomsvoorbehoud, door één of meer kopers, laat het eigendomsvoorbehoud onverlet. Indien door meerderen eigendomsvoorbehoud wordt ingeroepen dan laat men het eigendomsvoorbehoud gelden in verhouding tot de respectievelijke rechten.

d. Overdracht van schuldvordering

Overdracht van een gewaarborgde schuldvordering zorgt ook voor de overdracht van het eigendomsvoorbehoud.

Bij onroerendmaking: registratie van het eigendomsvoorbehoud

De basisregel is dat het eigendomsvoorbehoud voor roerende goederen verloren gaat zodra deze onroerend worden door incorporatie. Toch bestaat de mogelijkheid om het eigendomsvoorbehoud niet te laten verdwijnen voor verkochte roerende goederen die onroerend worden door incorporatie. Voorwaarde is wel dat er registratie is van het eigendomsvoorbehoud in het pandregister. De verkoper brengt de koper hiervan altijd schriftelijk op de hoogte . Schade ingevolge de registratie van onjuiste gegevens leidt tot aansprakelijkheid van de verkoper. Opvolging van de registratie door de verkoper is een must!

Door de registratie krijgt de verkoper-eigenaar voorrang boven de hypothecaire schuldeiser. Zo is de verkoper van machines, toestellen, gereedschappen en ander bedrijfsmateriaal gebruikt in nijverheid,- handels- of ambachtsondernemingen beschermd door art. 20, 5° Hyp.W. Gedurende vijf jaar na de levering, te bewijzen met de boeken van de verkoper en behoudens tegenbewijs, blijft het voorrecht van de onbetaalde verkoper bestaan. In geval van onroerend beslag of faillissement geldt een langere termijn, m.n. tot na de geldelijke verdeling of de vereffening van het faillissement.

Verrijkingsverbod

De verkoper verrekent steeds de waarde van het teruggevorderde goed met de nog openstaande schuldvordering op de koper. Is deze waarde groter, dan is de verkoper gehouden tot afdracht van het saldo. De revindicatie mag er immers niet toe leiden dat de schuldeiser meer ontvangt dan zijn schuldvordering.

Conclusie

De Pandwet zorgt voor meer zekerheid op het vlak van eigendomsvoorbehoud. Het toepassingsgebied is bovendien enorm ruim. Net omdat de Pandwet behoorlijk duidelijk is inzake de regels met betrekking tot eigendomsvoorbehoud, is het aangewezen om oude nog bestaande bedingen tegen het licht te houden. Redactionele vereenvoudiging van clausules van eigendomsvoorbehoud is aangewezen. Zo niet kunnen verschillen in interpretatie leiden tot discussie. Laat dat nu net zijn wat een niet-betaalde verkoper absoluut wil vermijden.

Bij aternio kan u steeds terecht voor een screening van het eigendomsvoorbehoud in uw overeenkomsten.