Vastgoedvennootschappen: aandelenverkoop en de fiscus

Verkoopt de vennootschap een onroerend goed of verkopen de aandeelhouders de aandelen van de vastgoedvennootschap? Voor sommigen klinkt dit wellicht ietwat vreemd in de oren, maar fiscaal is het onderscheid significant. Dit weet ook de fiscus. In deze blog gaan we dieper in op de belangrijkste fiscale verschillen tussen beide. We bekijken hierna waarom de fiscus de verkoop van aandelen van een vastgoedvennootschap soms probeert te herkwalificeren en of dit haar ook lukt.

Share deal of asset deal?

De activa van een vennootschap kunnen bestaan uit allerlei materiële en immateriële activa. Zo kan een vennootschap uiteraard ook onroerende goederen in haar bezit hebben. Wanneer men het onroerend goed wil overdragen aan een derde, dan is het eerste idee de verkoop van het onroerend goed. Dit noemen we dan een "asset deal". Het van de hand doen van onroerende goederen op deze wijze is niet noodzakelijk fiscaal optimaal. Een alternatief om zich van het onroerend goed te ontdoen is door de  vennootschap te verkopen. Dit wil zeggen dat we niet het onroerend goed gaan verkopen, maar de aandelen van de vastgoedvennootschap: een "share deal".

De share deal en asset deal hebben wel minstens één groot verschil. Met de verkoop van het onroerend goed door de vennootschap wordt enkel het onroerend goed overgedragen. De vennootschap krijgt hiervoor geld in de plaats en kan haar overige activiteiten of overige goederen verder blijven uitbaten. Verkoopt men de aandelen van de vennootschap, dan verliest men de controle over de gehele vennootschap. Zijn er andere goederen, activiteiten of schulden in de vennootschap, dan worden deze mee overgedragen. Laten we toch reeds stellen dat hoe minder andere (onroerende) goederen, schulden en activiteiten in de vennootschap aanwezig zijn, hoe verdachter de transactie mogelijk wordt voor de fiscus.

Fiscaal zal de verkoop van aandelen in een vastgoedvennootschap vaak interessanter zijn dan rechtstreeks het onroerend goed te verkopen. Dit weet de fiscus uiteraard ook. De fiscus neemt de verkoop van vennootschappen waarbij het actief hoofdzakelijk bestaat uit onroerend goed dan ook sterk onder de loep. Voornamelijk op het vlak van inkomstenbelastingen, registratiebelasting en btw kan de fiscus de transactie proberen herkwalificeren als een verkoop van onroerend goed.

Registratiebelasting

De voornaamste aanvalsroute van de fiscus bij een aandelenverkoop van vastgoedvennootschappen is via de registratiebelasting. Bij een verkoop van een onroerend goed moet men namelijk het verkooprecht betalen, het standaardtarief is hier 10% van de verkoopwaarde. Wanneer de aandeelhouders de aandelen van een vastgoedvennootschap overdragen moeten zij geen registratiebelasting betalen. Dat voor de verkoop van aandelen eveneens geen notaris moet tussenkomen betekent natuurlijk ook een vereenvoudiging en kostenbesparing.

De Dienst Voorafgaande beslissingen (DVB) heeft haar standpunt over deze problematiek uiteengezet in haar jaarverslag 2016. Wanneer de vastgoedvennootschap bestaat uit één enkel onroerend goed zal de DVB deze transactie vaak als verdacht bestempelen. De DVB kijkt voornamelijk na of de verkoop van de aandelen kadert binnen een opeenvolging van transacties, waarbij de vastgoedvennootschap als het ware herleid wordt tot het onroerend goed zelf. Dat de vastgoedvennootschap haar vorige activiteiten stopzet na de verkoop is voor de DVB een extra knipperlicht. Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer de vennootschap stopt met het verhuren van het onroerend goed. Dat de verkoop van de aandelen het sluitstuk vormt van een reeks voorgaande verrichtingen is voor de DVB ook verdacht. Zeker indien deze kort voor de aandelenoverdracht worden uitgevoerd.

Fiscaal misbruik

De fiscus kan trachten aan te tonen dat de aandelenverkoop kadert binnen een fiscaal misbruik van de belastingplichtige. Dit moet steeds één en dezelfde belastingplichtige zijn: handelingen van de verkoper zijn te onderscheiden van deze gesteld door de koper. Ook zal de fiscus kijken naar het tijdskader waarbinnen de verschillende handelingen in de vastgoedvennootschap gesteld worden. De fiscus moet deze elementen concreet aantonen en de verkoper en koper kunnen steeds andere (niet-fiscale) elementen aandragen.

De fiscus kan ook niet zomaar voorbijgaan aan het bestaan van de vennootschap. De overdracht betreft in se nog altijd één van roerende goederen, met name de aandelen. Deze overdracht is dus nog steeds juridisch verschillend van de overdracht van een onroerend goed. De fiscus kan niet zomaar voorbijgaan aan de rechtspersoonlijkheid van de vastgoedvennootschap. In België, in tegenstelling tot bijvoorbeeld Frankrijk, is er alsnog geen sprake van een doorkijkbelasting. De verkoop van aandelen in vastgoedvennootschappen is dus niet belastbaar als een overdracht van onroerende goederen.

Bovendien zullen uiteindelijk toch registratiebelasting verschuldigd zijn, meer bepaald op het ogenblik dat men het onroerend goed daadwerkelijk uit de vennootschap daadwerkelijk haalt.

Simulatie

De fiscus kan de aandelentransactie ook aanvallen door aan te tonen dat er sprake is van simulatie. Dit gebeurt voornamelijk indien de share deal kort voordien voorafgegaan wordt door de inbreng van het onroerend goed in de vastgoedvennootschap. Het is dan aan de fiscus om aan te tonen dat de partijen de rechtsgevolgen van de gestelde handelingen niet willen aanvaarden. De eerdere inbreng en het bestaan van de vennootschap op zich worden dan door de fiscus in vraag gesteld. De fiscus verwijt de belastingplichtige eigenlijk dat hij niet wilde deelnemen aan het vennootschapsleven en dat het eigenlijk niet de bedoeling was om het onroerend goed te onderwerpen aan het ondernemingsrisico.

De chronologie van de handelingen van de verkoper en de koper zullen hierbij alweer een grote rol spelen. Ook het bestaan van voorafgaand contact tussen de verkoper en de koper kan er op wijzen dat er simulatie in het spel is.

Inkomstenbelastingen

Bij de verkoop van een onroerend goed wordt vaak een meerwaarde gerealiseerd. In de vennootschapsbelasting is dit namelijk een belastbare meerwaarde. Een natuurlijke persoon, aandeelhouder van deze vennootschap, zal nogmaals belast worden indien hij de gelden uit de vennootschap wil halen. Er moet namelijk roerende voorheffing worden ingehouden bij de uitbetaling van een dividend door de vennootschap.

Opteert men er anderzijds voor de aandelen van de vastgoedvennootschap te verkopen, dan is deze verkoop vaak vrijgesteld van inkomstenbelastingen. Is cumulatief aan de DBI-voorwaarden voldaan (zoals omschreven in een eerdere blog), dan is er ook geen vennootschapsbelasting verschuldigd op de meerwaarden bij een aandelenverkoop door een vennootschap. Kadert de verkoop van de aandelen binnen een normaal beheer van het privé-vermogen, dan zijn deze ook in de personenbelasting vrijgesteld.

Rechtbank van Antwerpen

In twee vonnissen van de rechtbank van Antwerpen, uitgesproken op 23 maart 2018 en 19 november 2018, werd de vraag gesteld of een dergelijke verkoop van aandelen geen simulatie uitmaakt. In de vonnissen ging het om de verkoop van aandelen van projectvennootschappen. Projectvennootschappen worden opgericht voor werken aan en op onroerende goederen, om vergunningen aan te vragen, de bouwplannen en bouwwerkzaamheden te coördineren, etc. Tot bewijs van simulatie haalde de fiscus verschillende argumenten boven: schending van de boekhoudwetgeving, korte termijn van de verkoopovereenkomsten, etc. De rechtbank te Antwerpen vond zichzelf hierdoor niet overtuigd. De fiscus slaagt er bijgevolg niet in om de rechtbank te overtuigen dat de werkelijke wil van de partijen de verkoop van het onroerend goed is en niet de verkoop van aandelen van de projectvennootschap.

Voor het vonnis van 19 november 2018 stelde de fiscus de rechtspersoonlijkheid van de projectvennootschap in vraag. De rechtbank veegde dit argument echter snel van tafel. De zakelijke rechten op de onroerende goederen blijven namelijk nog steeds eigendom van de projectvennootschap na de verkoop van aandelen. Dat de aandeelhouders de aandelen van de projectvennootschap achteraf verkopen, vormt op zich geen feit dat de rechtspersoonlijkheid aantast. Dat de financiering van de projectvennootschap voornamelijk bestaat uit inbrengen van kapitaal en dat voornamelijk beroep werd gedaan op de dienstverlening en expertise van de aandeelhouders van de projectvennootschap, toont volgens de rechtbank niet aan dat het niet de projectvennootschap is, maar de aandeelhouders die het gebouw zouden hebben opgericht.

BTW

Bij de vraag of er sprake is van btw-misbruik probeert de fiscus niet zozeer de verkoop van aandelen te herkwalificeren in de verkoop van het onderliggend onroerend goed. Voor btw-doeleinden draait het voornamelijk om projectvennootschappen. Wanneer de aandelen van de projectvennootschap verkocht worden (dit zonder btw), dan vindt de fiscus dat de voorgenoemde diensten deel uitmaken van deze prijs. De fiscus vindt namelijk dat de meerwaarde op de aandelen een vergoeding voor de diensten van projectontwikkeling is. Die zijn namelijk wel onderworpen aan btw.

Hof van Beroep Antwerpen

Het Hof van Beroep te Antwerpen behandelde op 12 februari 2019 twee soortgelijke zaken, waarin zij besloot dat er geen sprake was van misbruik. Het Hof stelt dat de fiscus enkel voorbij kan gaan aan de contractuele bepalingen (aandelenverkoop) indien zij twee elementen aantoont, met name dat de aandelenverkoop

  • enkel het verkrijgen van een belastingvoordeel tot doel heeft; en
  • een zuivere fiscale constructie die geen verband houdt met de economische realiteit.

Het Hof besluit in beide zaken dat niet voldaan is aan deze voorwaarden. Daar beide zaken kaderden in een overheidsopdracht, waarbij de overheid het gebruik van een aparte entiteit als voorwaarde stelde. De latere verkoop van de aandelen moest  de opdrachtnemer hierbij ook reeds vastleggen. De prijs die men zou aanrekenen voor de aandelen van de projectvennootschappen was eveneens op voorhand bepaald. De prijs was reeds in een offerte vastgelegd en hield volgens het Hof geen rekening met de projectontwikkelingsdiensten maar met objectieve gegevens. Het Hof stelde ten slotte nog dat het gebruik van een projectvennootschap een gangbare praktijk is. De overdracht van de aandelen ervan is ook een gebruikelijke en economisch normale transactie.

Conclusie

De keuze tussen een share deal of een asset deal is in principe vrij. Er kunnen zeker andere motiveringen aanwezig zijn dan louter fiscale. Voornamelijk fiscaal geïnspireerde keuzes kunnen evenwel zuur opbreken. Hoewel op de fiscus een zware bewijslast rust om fiscaal misbruik of simulatie aan te tonen, is haar slaagkans niet ondenkbaar. Om te beoordelen of er sprake is van misbruik of simulatie, moet er altijd gekeken worden naar de concrete feiten. Het is dus belangrijk om steeds omzichtig om te springen bij de verkoop van aandelen in een vastgoedvennootschap. De fiscus ligt op de loer.


Verrijking zonder oorzaak: samenwonen mits afrekening

Aah, de liefde. U leeft op wolkjes en ziet alles door een roze bril. Maar onder invloed van het spreekwoord "waar het hart van vol is, loopt de mond van over", zou u wel eens beloften kunnen doen waar u later mogelijk spijt van krijgt. Nee, vergis u niet, wij dragen de liefde hoog in het vaandel en zijn hier niet om u van uw roze wolk te plukken. We willen u enkel attent maken op het feit dat sommige regelingen maar goed zijn, tot zo lang ze duren. Wanneer de situatie wijzigt en partners elkaar niet meer zo'n warm hart toedragen, kunnen er best bitsige procedures volgen. Een verwittigd man of vrouw is er dus minstens twee waard. En goede afspraken maken goede vrienden. Ok, genoeg gegoocheld met spreekwoorden. Waarover gaat het nu concreet? De theorie van de verrijking zonder oorzaak, specifiek in de wettelijke samenwoning.

Wettelijke samenwoning

Wettelijke samenwoning, ook gekend als het "light huwelijk", is niet meer weg te denken in de hedendaagse samenleving. Dit komt onder meer doordat er minder formaliteiten aan gekoppeld zijn, in vergelijking met een huwelijk. U bent namelijk al wettelijk samenwonend vanaf dat u met uw partner een verklaring van wettelijke samenwoning gaat afleggen voor de ambtenaar van de burgerlijke stand van uw gemeente.

De enige voorwaarden om die verklaring te mogen afleggen is dat u beiden:

  • juridisch bekwaam bent om overeenkomsten af te sluiten;
  • niet gehuwd bent; én
  • niet wettelijk samenwoont met iemand anders.

Andere weetjes over de wettelijke samenwoning kan u alvast hier even nalezen.

Verplichtingen van de wettelijke samenwoners

Eerder hadden we al vernoemd dat de wettelijke samenwoning ook wel het "light huwelijk" wordt genoemd. Waarom is dat eigenlijk? Wel, inzake het huwelijk zijn er een heleboel wettelijke verplichtingen die opleggen wat de rechten en de plichten van de huwelijkse partners zijn. Dat noemt men het primaire huwelijksvermogensrecht.

De wettelijke samenwoning kent al die rechten en plichten niet. Wat wel geldt, zowel voor de gehuwden als voor de wettelijke samenwoners, is de solidariteit tussen de partners.

Het gaat om:
- de bescherming van de gezinswoning,
- de hulp - en bijdrageverplichting, en
- de verplichting tot hoofdelijke gehoudenheid voor huishoudelijke schulden en schulden voor de opvoeding van de kinderen

Vooral over de hulp- en bijdrageverplichting kunnen al eens geschillen ontstaan. Elke partner moet naar evenredigheid van zijn mogelijkheden, bijdragen in de lasten van het samenleven. Hoe dat concreet in zijn werk gaat, is een feitenkwestie. De partners regelen zelf hoe ze de lasten en uitgaven van hun samenwoning regelen.

Zakenrechtelijke mede-eigendom

Liefde is het startpunt, maar daarna neemt de wet het over.

De voornoemde hulp- en bijdrageverplichting situeert zich vooral in het consumptiepatroon van de partners. Het gaat om steeds terugkerende uitgaven. Maar wat als we deze lijn nu even doortrekken naar bijvoorbeeld, de aankoop van een onroerend goed.

Wanneer 2 partners willen gaan samenwonen, gaan ze op zoek naar een woning. Die wordt dan vaak aangekocht in onverdeeldheid: elke partner deelt mee in de aankoop. Daardoor ontstaat er een situatie van zakenrechtelijke mede-eigendom. Wanneer elke partner voor de helft bijdraagt, is het allemaal nog bevattelijk. Anders wordt het wanneer 1 van de partners meer bijdraagt, omdat die op dat moment misschien meer fondsen ter beschikking.

Hoe gaan we dat regelen, wanneer de relatie een einde neemt? De "afspraken" tussen de partners over dergelijke eenmalige acties, kunnen daarbij verschillen van die over de dagdagelijkse samenwoning.  Wanneer de inbreng van de ene partner disproportioneel staan tegenover de inbreng van de andere partner, biedt de theorie van de verrijking zonder oorzaak desgevallend een uitweg.

Verrijking zonder oorzaak

De leer van de verrijking zonder oorzaak wordt vaak in ondergeschikte orde aangevoerd. Het gaat dan bijvoorbeeld om de casussen waar een andere rechtsgrond ontbreekt, maar ook daar waar een andere rechtsgrond niet voorhanden blijkt of wanneer die rechtsgrond faalt.

Een vordering wegens verrijking zonder oorzaak is bovendien gesteund op een aantal voorwaarden. Voorwaarden die dan nog cumulatief zijn. Dit wil zeggen dat zonder de vervulling van al de voorwaarden, het erg moeilijk zal worden om de theorie in te roepen.

Over welke cumulatieve voorwaarden gaat het:
1 - een verrijking van het ene vermogen;
2 - een verarming van het andere vermogen;
3 - een correlatief verband tussen de verrijking en de verarming; en
4 - het ontbreken van een geldige juridische oorzaak.

In de meeste gevallen zullen de eerste drie punten geen probleem vormen. Nee, het addertje zit hem in de staart: de vierde voorwaarde "het ontbreken van een geldige juridische oorzaak.

Geldige juridische oorzaak (of niet niet)

De terminologie liegt er niet om. Het is duidelijk dat in de theorie van "verrijking zonder oorzaak", het begrip "oorzaak" belangrijk is. Althans, het ontbreken daarvan. Een oorzaak kan namelijk haar oorsprong vinden in een wettelijke verplichting of in een overeenkomst. Het is ook mogelijk dat een onrechtmatige daad of een gerechtelijke beslissing aan de basis ligt. De voornoemde oorzaken zijn het meest eenvoudig om te bewijzen. Anders is het met de oorzaken die te vinden zijn in de wil van degene die zich verarmd heeft of wanneer we met een natuurlijke verbintenis te maken hebben. Dat zijn morele verplichtingen die principieel niet juridisch afdwingbaar zijn, tenzij zij vrijwillig worden erkend of uitgevoerd.

Schenking?

Vrijgevigheid wordt niet vermoed. Wanneer er geen afdoend bewijs kan worden geleverd van de wil van de ene partner om een schenking uit te voeren naar de andere, kan er dus geen schenking voorhanden zijn.

Wat wel mogelijk is, is dat de partner die meer heeft bijgedragen in de gezamenlijke aankoop, afziet van de mogelijkheid tot recuperatie van het surplus. Het blijkt duidelijk uit de weg dat dit geen automatisme is. Dit kan geweigerd worden, maar dat is afhankelijk van de concrete omstandigheden van de casus.

Conclusie

Bezint eer ge begint en goede afspraken maken goede vrienden, of in dit geval partners. Zet alles duidelijk op papier, zowel de rechten als de plichten als de gevolgen van dat alles. Zo hoeven er geen discussies te ontstaan.
aternio biedt u graag de nodige bijstand. Contacteer ons voor meer informatie.


Is de kaasroute een doodlopend straatje?

De “kaasroute” verwijst naar schenkingen of andere overdrachten van roerende goederen die gebeuren voor een buitenlandse, in de praktijk vaak een Nederlandse, notaris. Dergelijke notariële akten vereisen vandaag geen registratie in België. Schenkingen gebeuren op die manier vrij van gewestelijke schenkbelasting.

Dit is al lang een doorn in het oog van heel wat mensen, niet in het minst van de regionale belastingadministraties. Zo heeft de Vlaamse belastingdienst (Vlabel) in 2016 reeds gepoogd om in Nederland verleden schenkingsakten met voorbehoud van vruchtgebruik te belasten. Dit fel betwiste standpunt is op 12 juni 2018 door de Raad van State echter vernietigd. Reden voor sommige politici om op 17 juni 2020 een wetsvoorstel in te dienen om de kaasroute definitief af te sluiten. Het voorstel beoogt de uitdrukkelijke registratie van buitenlandse notariële akten met betrekking tot de overdracht van roerende goederen.

Kosteloos schenken van roerende goederen

Wie kosteloos roerende goederen wil schenken heeft op vandaag een aantal mogelijkheden ter beschikking. Schenkingen moeten echter beantwoorden aan een rist grond- en vormvoorwaarden. Hoewel we in deze bijdrage niet ingaan op deze voorwaarden, past toch enige duiding.

Het Belgisch Burgerlijk Wetboek bepaalt dat zowel de schenking als de aanvaarding van de schenking formeel moeten gebeuren bij notariële akte. Daarnaast is de betekening van de authentieke akte vereist, kan de aanvaarding via volmacht enkel gebeuren mits notariële volmacht én moet aan de schenking van een roerend goed een staat van schatting worden gehecht. Deze vormvereisten zijn opgelegd op straffe van nietigheid van de schenking.

Desondanks aanvaarden Belgische rechtspraak en rechtsleer sinds mensenheugenis dat deze strenge vormvereisten niet van toepassing zijn bij alternatieve schenkingsvormen. De geldigheid van volgende drie alternatieve schenkingsvormen is onbetwist: de handgift, de onrechtstreekse schenking en de vermomde schenking.

De oudste en meest eenvoudige alternatieve schenkingsvorm is de handgift. Een gift van hand tot hand is gekenmerkt door de fysieke overhandiging van het roerend goed. Naast de handgift is er ook de onrechtstreekse schenking. De onrechtstreekse schenking is de schenking via een omweg, waarbij uit de akte niet onmiddellijk blijkt of men handelt ten bezwarende titel dan wel om niet. Toepassingen van een onrechtstreekse schenking zijn bijvoorbeeld de overschrijving van gelden en effecten op rekening van de begiftigde (bankgift) of de kwijtschelding van een schuld. De vermomde schenking is een handeling met een tegenprestatie, maar met de afspraak dat deze tegenprestatie niet moet gebeuren.

Overleeft de schenker de 'verdachte periode' na de alternatieve schenking, dan moet de begiftigde hierop geen erfbelasting betalen. Actueel is de verdachte periode nog 3 jaar. De Vlaamse regering heeft het voornemen uitgesproken om deze periode vanaf 2021 naar 4 jaar te brengen.

Notariële tussenkomst: België of buitenland

De alternatieve schenkingen van roerende goederen, vereisen in se geen tussenkomst van een notaris. Indien men toch beroep wenst te doen op een notaris, bijvoorbeeld om bepaalde voorwaarden te koppelen aan de schenking, dan is de voor de hand liggende keuze een Belgische notaris.

Schenken van roerende goederen via een Belgische notaris leidt tot de verplichte registratie van de notariële akte. Het basistarief van de schenkbelasting is 3% in Vlaanderen, 3% in Brussel en 3,3% in Wallonië voor schenkingen in rechte lijn of aan echtgenoot of samenwonende. Voor alle anderen zijn de tarieven 7% in Vlaanderen, 7% in Brussel en 5,5% in Wallonië. Voor overdracht van familiale ondernemingen en vennootschappen geldt in alle gewesten een vrijstelling van schenkbelasting.

Omdat deze tarieven soms matig tot niet bekoren, kiezen sommige schenkers voor de zogenaamde kaasroute. De weg langs een buitenlandse notaris, meestal een Nederlandse, is niet zo moeilijk en dergelijke notariële akte moet in België niet geregistreerd worden. Het gevolg is uiteraard dat er geen schenkbelasting is verschuldigd. Overlijdt de schenker binnen de verdachte periode, dan wordt het geschonkene fiscaal opgenomen in de nalatenschap van de schenker. In dit geval betaalt de begiftigde erfbelasting, tenzij er op deze schenking alsnog schenkbelasting is betaald.

Loopt de kaasroute dood?

Vlak voor de zomer van 2020 is een wetsvoorstel ingediend dat moet leiden naar het einde van de kaasroute. Het parlementair initiatief beoogt de verplichte registratie van buitenlandse notariële akten in België. Het is een federaal wetsvoorstel waardoor, bij goedkeuring, deze buitenlandse route meteen afgesloten is voor de drie gewesten.

Wetgevende tussenkomst is nodig om de registratie van dergelijke schenkingen verplicht te maken. De Raad van State heeft immers beslist dat noch de huidige wettekst, noch de parlementaire voorbereiding, de registratie van buitenlandse schenkingen in België oplegt. Hoewel het arrest van 12 juni 2018 enkel het Vlaamse standpunt vernietigt, is de probleemstelling identiek voor de Brusselse en Waalse regelgeving.

Indien dit wetsvoorstel succesvol is, dan zal door de verplichte registratie van buitenlandse notariële schenkingsakten ook schenkbelasting verschuldigd zijn op dergelijke akten.

Conclusie

Het wetsvoorstel, in zijn huidige vorm, mikt enkel op de buitenlandse notariële schenkingen van roerende goederen. In de wandelgangen is echter te horen dat het misschien wel noodzakelijk is om alle schenkingen te registreren. Tekorten op een begroting zijn namelijk als een kat op een heet zinken dak: ze maken gekke sprongen. Het is dus niet uitgesloten dat in de toekomst ook hand- en bankgiften via een notariële akte moeten worden bevestigd.

Het wetsvoorstel is natuurlijk nog pril en dus ook nog niet goedgekeurd door het federaal parlement. Aangezien er vandaag de dag nog weinig zekerheden bestaan kan een twijfelende schenker maar beter gewaarschuwd zijn.

aternio legal houdt de vinger aan de pols. Heeft u hierover vragen? Neem dan contact op met ons.


Restschenking: want ik wil regeren vanuit mijn graf

De restschenking, doorgeefschenking of schenking met fideïcommis de residuo is een rechtsfiguur waarbij de schenker de gewenste goederen schenkt aan een eerste begiftigde. In dezelfde schenkingsakte stelt de schenker ook meteen dat wat er bij het overlijden van deze eerste begiftigde nog aan goederen overblijft, zal toekomen aan een tweede begiftigde, de verwachter. De schenker benoemt deze tweede begiftigde ook meteen in de schenkingsakte. De tweede overgang van de goederen valt daardoor ook onder de schenkbelasting. Mocht de restschenking niet opgenomen zijn, zou deze overgang onder de erfbelasting terechtkomen.

Dynastiesyndroom

We hebben het ook al een keer genoemd in een eerdere bijdrage, maar het is dus zo dat een schenker aan een aantal zogenaamde syndromen kan lijden. Toen ging het over het naaktheidssyndroom, het gevoel "in uw hemdje te zijn gezet door de schenking".
Een ander syndroom is het baronsyndroom, ook wel het dynastie-syndroom genoemd. De schenker voelt zich dan allesbevoegd. Het gaat zelfs dermate ver dat de beschikker niet enkel hier en nu wil kunnen aanduiden wie de goederen moet krijgen. Nee, hij of zij wil ook kunnen bepalen wie nadien heer en meester (of dame en meesteres) wordt van diezelfde goederen. De beschikker wil dus als het ware de hele dynastie kunnen beïnvloeden.

Dubbele beschikking

Enerzijds lijden veel schenkers al jaren een het dynastie-syndroom; anderzijds staat de wetgever er ook al jaren argwanend tegenover. Zelfs de haren van de Napoleontische wetgever kwamen hiervan reeds overeind te staan. Waar zit dan net het probleem? Een klein geschiedkundig lesje.

Erfstelling over de hand

Dit is een beschikking waarbij een beschikker een begiftigde of legataris (de bezwaarde) aanstelt, die men belast met de bewaring van de geschonken of gelegateerde zaken en op wie de verplichting rust om bij overlijden, de goederen over te dragen aan een aangeduide derde (de verwachter).

We merken hier 3 kenmerkende bestanddelen: (i) de dubbele beschikking over dezelfde goederen of rechten, (ii) een bewaarplicht voor de bezwaarde en (iii) de verplichting tot overdracht aan een derde.

Deze techniek is principieel verboden (art. 896 BW) en dat verbod geldt dus al sinds jaar en dag. Waarom? Uit vrees voor de dode hand: door de bewaarplicht verdwijnen de goederen zo goed als uit het rechtsverkeer.

Fideïcommis de residuo

Een toegelaten alternatief op die verboden erfstelling over de hand, is de fideïcommis de residuo, ook wel gekend als de restschenking of doorgeefschenking. Deze komt zeer vaak voor in de praktijk. Het gaat er om dat de schenker een bepaald goed schenkt aan een begiftigde. Die begiftigde verkrijgt het goed, onder de plicht om datzelfde goed, of wat er nog van overblijft, over te dragen aan de verwachter. U hebt het goed gelezen "of wat er nog van overblijft", "of wat ervoor in de plaats is gekomen. Dat is net wat deze restschenking geldig maakt: er wordt geen specifieke bewaarplicht meer opgelegd aan de begiftigde.

Voorwaarden

Een schenking met fideïcommis de residuo is aan dezelfde voorwaarden onderworpen als een "enkelvoudige" schenking. Alleen gelden de voorwaarden nu dubbel:

- zowel de begiftigde als de verwachter moeten reeds bestaan op het moment van de schenking;
- zowel de begiftigde als de verwachter moeten de schenking aanvaarden tijdens het leven van de schenker; en
- de schenking dient via een notariële akte te gebeuren.

Een alternatieve schenkingsvorm (hand- of bankgift, onrechtstreekse schenking, ...) kan dus niet in combinatie met het principe van de restschenking. Waarom niet? Bij dergelijke schenkingsvormen is de overdracht vaak een essentieel deel van de handeling. Dan wordt het duidelijk: 1 goed kan je niet (makkelijk) aan 2 personen tegelijkertijd geven, en al zeker niet met een opvolgsysteem.

Bijkomende modaliteiten?

Hoe valt de restschenking te rijmen met andere modaliteiten die men vaak koppelt aan een schenking?

Over het algemeen kunnen de courante modaliteiten mooi naast elkaar bestaan.

Er is echter één modaliteit die we hierbij extra in de verf wensen te zetten en dat is de zaakvervanging. De meerderheid van rechtspraak en rechtsleer aanvaardt ook de koppeling tussen de restschenking en het principe van de zaakvervanging, voor zover men dit kan bewijzen. De goederen via de restschenking worden geschonken, vormen op zich een aparte boedel. Die boedel wordt geacht een bestemmingsgebonden vermogen te zijn. Dit wil zeggen dat wanneer de finaliteit hetzelfde blijft, de concrete samenstelling ervan irrelevant is.

Stel: een schenker schenkt een som geld schenkt aan zijn beide zonen, met daaraan het beding van de restschenking en een zaakvervanging. Indien een van de zonen zou overlijden, maar tijdens zijn leven met dat geld een stuk grond heeft gekocht, dan zal het die grond zijn die naar de andere zoon gaat.

Uitholling van de restschenking?

Vermenging

Een heikel punt is de vermenging. Dit kan u bij voorkeur duidelijk regelen in de schenkingsakte, om oeverloze discussies te vermijden. Door vermenging zou de begiftigde namelijk afbreuk kunnen doen aan de basisprincipes van de restschenking. Want als het eigendomsspoor van bepaalde goederen niet kan worden achterhaald, dan weet je niet meer wat eigen was of niet.

Door in de schenkingsakte te stellen dat de goederen via restschenking, verplicht, gescheiden moeten worden gehouden van het eigen vermogen, komen we al een heel eind. De geschonken goederen, of wat ervoor in de plaats is gekomen, moeten dus op een aparte rekening worden gestort of moeten apart worden belegd. Indien de begiftigde dan vrijwillig overgaat tot vermenging met diens eigen vermogen, moeten er bij de verwachter enkele alarmbellen afgaan.

Systematische afroming

Zoals eerder gesteld moet de begiftigde de specifieke geschonken goederen niet bewaren. Het is enkel dat "wat overblijft", al dan niet na zaakvervanging, wat naar de verwachter zal gaan. Indien de begiftigde echter systematisch inteert op de boedel en niet op het eigen vermogen, zou ook zo de restschenking kunnen worden uitgehold.

Indien het duidelijk is dat wanneer er opzet aan de basis van de uithollende acties ligt, zoals in beide voornoemde gevallen, loert de theorie van het rechtsmisbruik om de hoek.

Waarom kiezen voor een restschenking?

Wettelijke devolutie

De restschenking wordt geacht een dubbele schenking te zijn, die steeds vertrekt bij de schenker.  Op die manier kan deze dus regeren van uit het graf en zo een stokje steken tussen bepaalde regels van het wettelijke erfrecht. Door deze techniek zullen de geschonken goederen namelijk niet in de nalatenschap van de begiftigde terechtkomen, waardoor diens erfgenamen en dan vooral diens partner er geen aanspraak op kan maken. Het is dus duidelijk een techniek om bepaalde goederen "in de familie" te houden.

De techniek bewijst ook haar nut voor kinderloze echtparen of ouders van kinderloze kinderen. Ook ouders van kinderen met een beperking kunnen hun planning vervolledigen en gemoedsrust vinden, door middel van een restschenking. De drijfveren van de restschenking zijn dan ook wel civielrechtelijk ingegeven, maar bevinden zich toch vooral  meer in fiscale sferen: proberen om de toepasselijke erfbelasting binnen de perken te houden.

Erfbelasting

Het voordeel is niet enkel civielrechtelijk, er is ook een gunstig prijskaartje in de erfbelasting.

Aangezien zowel de schenking als de restschenking geacht worden te vertrekken bij de oorspronkelijke schenker, kunnen de tarieven voordeliger zijn. Voor roerende schenkingen betalen we 3% schenkbelasting in rechte lijn, maar 7% aan alle andere personen. Voor onroerende schenkingen is het toepasselijke tarief dan weer afhankelijk van de verwantschapsband tussen schenker en begiftigde. Bovendien speelt de grootorde van de schenking daar ook een rol. U kan deze onroerende tarieven voor Vlaanderen hier raadplegen.

We verduidelijken het voorgaande met een voorbeeld.

Jos heeft twee kinderen, Anne en Marie. Anne heeft een mentale beperking en verblijft in een instelling. Het is duidelijk dat zij nooit zal huwen of kinderen zal krijgen. Marie is gehuwd en heeft 3 kinderen. Jos wil Anne en Marie absoluut gelijk behandelen en wil dat zij beide evenveel krijgen. Er mag geen ongelijkheid bestaan tussen de beide zussen. Jos wil er ook voor zorgen dat Anne nooit iets te kort zal  komen op het vlak van de verzorging. Maar ooit komt er een dag dat Anne zal overlijden en dat ook Jos al overleden zal zijn. Door de figuur van de restschenking op te nemen in de schenking van Jos aan Anne en Marie, zal het nog resterende vermogen van Anne, bij haar overlijden toekomen aan Marie of zelfs aan haar kinderen. Dat ziet er niet alleen mooi uit, maar het is ook fiscaal interessant. Door de restschenking zullen Marie, dan wel haar kinderen, geacht worden rechtstreeks van Jos te hebben verkregen en dus niet via Anne. Daardoor zullen de tarieven in rechte lijn van toepassing zijn, die veel gunstiger zijn dan de tarieven in de zijlijn!

Wat als de fiscaliteit wijzigt?

De Vlaamse Codex Fiscaliteit (V.C.F) stelt in artikel 2.8.7.0.2 uitdrukkelijk dat het toepasselijk tarief dat is “dat van kracht is op de datum waarop de schenkbelasting opvorderbaar geweest zou zijn, indien de handeling onvoorwaardelijk was”. Wat wil dit nu zeggen?

Stel dat er op vandaag een schenking plaatsvindt, die men koppelt aan een restschenking en waarbij alle voorwaarden voldaan zijn.  In de loop der jaren past de Vlaamse decreetgever zijn tarieven aan en de schenkbelasting wordt verhoogd. Door het opnemen van de restschenking in uw oorspronkelijke schenking, zijn de tarieven alvast vastgeklikt. Op de restschenking zijn de tarieven van de oorspronkelijke schenking van toepassing.

Conclusie

Bij het opstarten van een vermogensplanning is het van belang dat u zich goed voelt in de schikkingen die u geadviseerd krijgt. De zin "syndromen waaraan de schenker kan leiden" komt dan wel enigszins grappig over, maar het zijn wel oprechte bezorgdheden waar de meeste mensen mee worstelen. Het opnemen van een restschenking kan daarbij vaak al enige rust creëren door doemscenario's te elimineren.

aternio staat u graag bij wanneer u overweegt om uw vermogen te regelen naar de volgende generatie(s).


Persoonlijke documenten archiveren: wat, hoe en hoe lang?

Nu er nog niet meteen een echt einde lijkt te komen aan de corona-crisis, liggen de huizen en tuinen er ongetwijfeld spic en span bij. Maar we blijven allemaal nog een tijdje "in ons kot" en zoeken we naar nieuwe projectjes om op te starten. Waarom pakken we de documenten in die archiefkast niet eens onder handen? Al die oude rekeninguittreksels, loonfiches, ... moeten we die eigenlijk nog wel bijhouden. We hebben al zolang geen vragen of problemen gehad, "het zal allemaal wel weg mogen".

Is dat zo? Of is "less is more" dan toch niet zo'n goed idee als het over papierwerk gaat?

We zetten de belangrijkste principes graag even op een digitaal rijtje voor u, zo hoeft u dit alvast niet af te printen.

Documenten gekoppeld aan uw loopbaan

In principe dient u de maandelijkse loonfiches "slechts" 10 jaar te bewaren. Langer hoeft echt niet.

De jaarlijkse loonfiche houdt u best wel bij tot op het moment dat u met pensioen gaat. Hetzelfde geldt voor het jaarlijks uittreksel van de Federale Pensioendienst (FPD) met de loongegevens voor uw pensioenberekening.

Fiscale documenten

Een kopie van de belastingaangifte dient minstens 7 jaar lang bewaard te worden. Dit wil zeggen tot het einde van het 7e jaar, volgend op de belastbare periode. Het bewaren van deze documenten is vooral dienstig in het kader van een eventuele controle op de personenbelasting (of de btw).

Bepaalde documenten kunnen daarbij dienen als bewijsstuk, bijvoorbeeld: loonfiches, boekhouding, facturen, attesten en bankdocumenten.

Ook deze documenten, of minstens een (digitale) kopie daarvan, moet u ook minstens 7 jaar bewaren, in het kader van eventuele controles. Daarbij maakt het niet uit of de individuele documenten op zich een andere bewaartermijn zouden hebben. Denk bijvoorbeeld aan de hiervoor vermelde loonfiches.

Persoonlijke en familiale documenten

Aan een woning gekoppelde documenten

Wanneer u zou verhuizen, betekent dat niet dat u automatisch heel uw archiefkast zomaar mee mag verhuizen naar uw nieuwe woonst. Nee, op dat moment dient u een selectie te maken van de documenten die effectief bij de woning horen en die moeten daar ook blijven. Onder meer de volgende documenten moet u overdragen aan de nieuwe eigenaar:  bouwplannen, stroomschema van elektriciteitsleidingen, handleidingen van verwarmingstoestellen, keuringsattesten, EPC, postinterventiedossier, ...

Facturen voor werken of keuringen mag u wel zelf blijven bewaren.

Documenten inzake uw gezondheid

Deze documenten dient u levenslang te bewaren. Denk hierbij aan uw globaal medisch dossier, met daarin begrepen de gegevens inzake: uw gezondheids- en inentingsboekje, uw bloedgroep, de uitslagen van analyses en onderzoeken, röntgenfoto's en uw ziekenfondsboekje.

Documenten inzake uw samenlevingsvorm en afstamming

Ook deze documenten dient u levenslang te bewaren. Het gaat enerzijds om verklaringen inzake samenwoonst, samenlevingscontract, huwelijkscontract, trouwboekje of een echtscheidingsvonnis. Anderzijds vallen de documenten inzake een geboorte-, adoptie- en erkenningsakten hier ook onder.

Documenten inzake uw opleiding

Uw diploma('s) en professionele titel(s) dient u eveneens levenslang te bewaren.

Familiale en de planningsinstrumenten

Notariële akten, schenkingsakten en testamenten, documenten met betrekking tot de nalatenschap. U merkt hier duidelijk de opsplitsing tussen notariële akten en schenkingsakten, want dat is niet noodzakelijkerwijze hetzelfde.

Het is namelijk mogelijk om een schenking te doen, onder andere door middel van een bankgift. Dat is een algemeen aanvaarde alternatieve schenkingsvorm, waarbij u geen schenkbelasting dient te betalen indien een aantal voorwaarden vervuld zijn.

Eén van die voorwaarden is dat er minstens 4 jaar tussen het moment van de bankgift en het moment van het overlijden van de schenker. Indien de fiscus een onderzoek zou instellen, dient u dus te kunnen aantonen dat die termijn vervuld is. Daarvoor zal het belangrijk zijn om de specifieke bankuittreksels, die op de bankgift betrekking hebben, te bewaren. Reken hiervoor niet al te hard op uw online banking-systeem: na een aantal jaar zullen de rekeninguittreksels automatisch worden verwijderd. Zelfs de medewerkers van uw financiële instelling zullen deze niet meer kunnen recupereren.

Zijn er nog addertjes onder het gras? Mind the gap!

Vermits de banken uw rekeninguittreksels niet te eeuwigen dage bewaren, is het kunnen reconstrueren én bewijzen van een correcte tijdslijn belangrijk. Zowel in het huidige als in het hoogstwaarschijnlijk ook toekomstige fiscale klimaat, is het aan te bevelen om alle essentiële bancaire stukken zorgvuldig te bewaren. Dit alles met het oog om de oorsprong van de financiële middelen te bewijzen. Denk hierbij vooral aan de fiscale regularisatie en aan de indiciaire taxatie. In beide gevallen zal u als belastingplichtige, door middel van objectieve en controleerbare gegevens, moeten kunnen aantonen dat uw beschikbare middelen niet via duistere wegen tot bij u zijn gekomen.

De toekomst zal verder moeten uitwijzen wat er met het bankgeheim op de Belgische bankrekeningen zal gebeuren. Ook daar kan u dus, het zekere voor het onzekere genomen, ook alvast beginnen met de voornaamste stukken te bewaren.

Conclusie

Zoals u ziet is het toch wel van belang om bepaalde zaken een hele poos, zo niet levenslang, te bewaren. Moet dat dan echt op papier? Nee, een digitale versie kan vaak al volstaan. Het is vooral belangrijk dat u bepaalde zaken kan aantonen. Het opstarten van een soort digitale kluis is daarbij zeker aan te bevelen.

Ook aternio zet sterk in op deze digitale trend. Contacteer ons en zie wat wij voor u kunnen betekenen.  


Vaste vertegenwoordiger als fiscale bedrijfsleider: Cassatie beslecht

In een vennootschap kan een bestuurder een natuurlijke persoon of rechtspersoon zijn. Een natuurlijke persoon, zoals u en ik, voert dit mandaat natuurlijk zelf uit. Een rechtspersoon heeft hierbij hulp nodig. Zij voert haar mandaat uit door middel van haar vaste vertegenwoordiger.

De vaste vertegenwoordiger is dan ook (slechts) een middel van de rechtspersoon om haar mandaat uit te oefenen, waardoor deze te onderscheiden valt van de bestuurder als dusdanig. Dit laatste stond reeds lange tijd ter discussie, omdat dit ook fiscale gevolgen met zich meebracht. Het Hof van Cassatie neemt met haar arrest van 23 januari 2020 een duidelijk standpunt in. Een vaste vertegenwoordiger voert een gelijksoortige functie uit als een bestuurder en is daarom te beschouwen als een (fiscale) bedrijfsleider.

Vennootschapsrecht: vaste vertegenwoordiger

Het bestuur van een vennootschap kan bestaan uit één of meerdere natuurlijke personen of rechtspersonen. Rechtspersonen kunnen enkel handelen via hun organen. Voor het uitvoeren van een bestuursmandaat moet een rechtspersoon dus een persoon aanduiden: de vaste vertegenwoordiger. Onder het oude Wetboek van Vennootschappen (hierna W.Venn.) kon de rechtspersoon een andere rechtspersoon aanduiden en dit tot uiteindelijk dan een natuurlijke persoon werd aangeduid. Onder het nieuwe Wetboek van vennootschappen en verenigingen (hierna WVV) kan een rechtspersoon-bestuurder enkel nog een natuurlijke persoon benoemen tot haar vaste vertegenwoordiger.

Hoewel het de rechtspersoon is die formeel benoemd wordt tot bestuurder, is het de vaste vertegenwoordiger die het mandaat in feite uitvoert. Dit blijkt zowel uit het oude artikel 61, §2 W.Venn. als uit het nieuwe artikel 2:55 WVV. De vaste vertegenwoordiger voert het bestuursmandaat steeds uit in naam en voor rekening van de rechtspersoon-bestuurder. Hij kan het mandaat ook niet vrij uitoefenen, m.a.w. hij moet het bestuursmandaat uitvoeren volgens de instructies van de rechtspersoon-bestuurder. De vaste vertegenwoordiger is dus niet zomaar te vereenzelvigen met de rechtspersoon-bestuurder.

Het valt echter vaak voor dat de vaste vertegenwoordiger de meerderheidsaandeelhouder of enige aandeelhouder is van de rechtspersoon-bestuurder. Van een echte ondergeschikte band is er dan in feite geen sprake. De artikelen 61, §2 W.Venn. en 2:55 WVV gaan ook verder door te stellen dat de vaste vertegenwoordiger aan dezelfde voorwaarden moet voldoen als de rechtspersoon-bestuurder. Bovendien is de vaste vertegenwoordiger mee hoofdelijk aansprakelijk alsof hij het bestuursmandaat in eigen naam en rekening zou hebben uitgevoerd. De rivier die de vaste vertegenwoordiger van de bestuurder scheidt, is dus niet altijd even diep.

Fiscaal recht: bedrijfsleider

Het fiscaal recht kent het begrip bedrijfsleider. Wat begrepen moet worden onder het woord bedrijfsleider staat uitgelegd in artikel 32 WIB'92. Zo kan enkel een natuurlijke persoon hieronder vallen. Zo zijn bedrijfsleiders de natuurlijke personen die een opdracht als bestuurder, zaakvoerder of vereffenaar uitoefenen. Maar, en dit is het sleutelstuk in de discussie die voorligt, ook personen die gelijksoortige functies uitoefenen vallen onder het begrip bedrijfsleider.

Het Hof van Cassatie verduidelijkt in haar arrest van 23 januari 2020 wat zij onder deze gelijksoortige functies begrijpt. Dit zijn "personen die weliswaar niet formeel benoemd zijn tot bestuurder, zaakvoerder of vereffenaar maar taken vervullen die in feite samenvallen met de opdracht van bestuurder, zaakvoerder of vereffenaar". Het Hof volgt dus de ruime interpretatie die de fiscus reeds aan dit begrip toekende en legt hierbij een sterke nadruk op de feitelijke invulling van de functie.

Cassatie opent galant de deur voor de fiscus

Het Hof van Cassatie legt haar interpretatie van bedrijfsleider naast de tekst van de vaste vertegenwoordiger. Zonder al te veel poespas besluit het Hof dat hij een soortgelijke functie uitoefent. Voornamelijk het gegeven dat de vaste vertegenwoordiger feitelijk de rol uitoefent van de rechtspersoon-bestuurder lijkt de doorslag te geven. Eveneens kijkt het Hof naar de toelatingsvoorwaarde en de aansprakelijkheid die op hem rusten. Dat de vaste vertegenwoordiger meestal niet helemaal vrij is in de uitoefening van het mandaat, is blijkbaar niet zwaarwichtig genoeg voor het Hof om op in te gaan.

De uitspraak van het Hof gaat verder dan het onderwerp van de zaak die voorlag. Daar ging het namelijk over de toepassing van artikel 18, eerste lid, 4° WIB'92. Dit artikel bepaalt dat overdreven interesten die betaald worden door een vennootschap aan haar bedrijfsleider geherkwalificeerd dienen te worden tot dividenden. Door het arrest vallen overdreven interesten aan (echtgenoten/echtgenotes) van vaste vertegenwoordigers ook onder de toepassing van dit artikel. De overige bepalingen van het WIB'92, die verwijzen naar de bedrijfsleider, behelzen nu eveneens de de figuur van de vaste vertegenwoordiger.

Conclusie

Het Hof van Cassatie heeft met haar arrest (hopelijk) een einde gemaakt aan een grijze zone in het fiscaal recht. Haar argumentatie is echter zeer beperkt en houdt geen rekening met de specifieke positie van de vaste vertegenwoordiger. De impact van het arrest zal blijken in de toekomst. Hoeveel vennootschappen hebben gebruik gemaakt van deze grijze zone om de vaste vertegenwoordigers van hun rechtspersoon-bestuurders fiscaal te bevoordelen?

Toets gerust uw fiscale vragen af bij aternio.


weigering levensonderhoud ontbinding

Weigering tot verschaffen van levensonderhoud aan schenker houdt risico in

Veel zaken in het leven bestaan uit drie elementen. Zo ook de gronden van ondankbaarheid die kunnen leiden tot de ontbinding van een schenking. Het Burgerlijk Wetboek geeft in artikel 955 een limitatieve opsomming van de ondankbaarheidsgronden. Het zijn deze drie uitzonderingen die de principiële regel van de onherroepelijkheid van een schenking bevestigen.

Een aanslag, minstens een poging daartoe, door de begiftigde op het leven van de schenker bijt de spits af. De begiftigde die zich tegenover de schenker schuldig maakt aan fysieke of morele mishandelingen, persoons- of vermogensmisdrijven of opzettelijke grove beledigingen loopt eveneens het risico op ontbinding van de schenking. De derde grond ten slotte is misschien niet zo bekend maar daarom niet minder interessant: de begiftigde weigert om de schenker levensonderhoud te verschaffen.

Wat een begiftigde van een schenking zich vermoedelijk onvoldoende realiseert is het feit dat door het aanvaarden van de schenking een impliciete onderhoudsplicht ontstaat. De verplichting is impliciet vermits de begiftigde zich ervan moet onthouden om op onrechtmatige wijze te weigeren levensonderhoud te verschaffen aan de behoeftige schenker. Er rust op de begiftigde m.a.w. een positieve verplichting.

Weigering om levensonderhoud te verschaffen

Een weigering om levensonderhoud te verschaffen kan een daad van ondankbaarheid zijn die kan leiden tot de ontbinding van de schenking. Vooraleer men kan besluiten tot ondankbaarheid zijn er zijn wel enkele voorwaarden te vervullen. Met name moet:
(a) de schenker behoeftig zijn;
(b) de schenker de kosten van levensonderhoud via een aanmaning eisen van de begiftigde;
(c) de begiftigde in staat zijn levensonderhoud aan de schenker te verschaffen; én
(d) de begiftigde dit op onrechtmatige wijze weigeren.

Behoeftigheid betekent dat men niet kan beschikken over datgene wat noodzakelijk is om een menswaardig bestaan te leiden. De meerderheid van de rechtspraak oordeelt dat het irrelevant is dat de behoeftige schenker zich tot andere instellingen of personen zou kunnen richten dan de begiftigde om in zijn levensonderhoud te voorzien.

Ontbinding van de schenking is de facto de sanctie indien de begiftigde weigert aan de behoeftige schenker levensonderhoud te verschaffen. De begiftigde is er evenwel niet toe gehouden levensonderhoud te voorzien voor meer dan wat hij heeft gekregen.

Een weigering door de begiftigde moet daarenboven foutief of onrechtmatig zijn. De uiteindelijke beoordeling hiervan behoort toe aan de bevoegde rechter die rekening zal houden met alle feitelijke elementen. De feitenrechter heeft hierin een ruime beoordelingsbevoegdheid. Vanzelfsprekend is de behoeftigheid van de schenker essentieel. In ieder geval zal de begiftigde geen positief gevolg hebben gegeven aan het expliciet verzoek van de schenker.  De begiftigde moet natuurlijk zelf over voldoende middelen beschikken om in het levensonderhoud van de schenker te kunnen voorzien.

Vordering tot ontbinding

Een klassieke gedwongen uitvoering op basis van ondankbaarheid is in principe niet mogelijk. Eventueel kan een vordering van levensonderhoud worden gevorderd op basis van de wettelijke onderhoudsplicht voorzien in art. 205 en 206 BW, o.a. jegens (klein)kind of schoonkind. Dit kan uiteraard enkel wanneer de begiftigde behoort tot deze categorie van wettelijke onderhoudsplichtigen. Wat indien dit niet zo is, wat rest de behoeftige schenker dan?

De enige mogelijkheid waarover de behoeftige schenker beschikt is de vordering tot ontbinding wegens ondankbaarheid van de begiftigde. De vordering is persoonlijk, enkel de behoeftige schenker kan de ontbinding van de schenking vorderen. Het wetboek voorziet wel dat erfgenamen van de schenker de ontbinding kunnen vorderen indien de overleden schenker de eis reeds had ingesteld of indien de schenker is overleden binnen het jaar na de weigering. Na het overlijden van de ondankbare begiftigde kan de schenker de herroeping vorderen tegen de erfgenamen van de begiftigde.

Hoewel het Burgerlijk Wetboek spreekt over herroeping van de schenking, betreft het wel degelijk een vordering tot ontbinding. In geen geval kan een schenking wegens ondankbaarheid van rechtswege ontbonden worden.

De termijn waarbinnen de vordering tot ontbinding wegens ondankbaarheid moet worden ingesteld is van groot belang. Want het is een vervaltermijn, schorsing of stuiting van verjaring zijn bijgevolg niet mogelijk. Na het verstrijken van de termijn ontstaat een onweerlegbaar vermoeden van vergiffenis door de schenker aan de begiftigde.

De vordering tot ontbinding wegens ondankbaarheid moet door de schenker worden ingesteld binnen het jaar te rekenen vanaf de dag van de weigering tot het verschaffen van levensonderhoud.

Gevolgen van de ontbinding

In geval van ontbinding van de schenking wegens ondankbaarheid worden de schenker en de begiftigde teruggeplaatst in de staat waarin ze zich zouden bevonden hebben indien de schenking niet was gebeurd. De begiftigde moet bijgevolg de geschonken goederen teruggeven. Eventuele waardevermeerderingen of waardeverminderingen sinds de schenking komen ten goede respectievelijk ten laste van de schenker.

Bij de ontbinding van de schenking van een geldsom heeft de schenker enkel recht op de terugbetaling van het nominale bedrag op het ogenblik van de schenking. Er zijn door de begiftigde geen compensatoire interesten verschuldigd aan de schenker om zo de geschonken geldsom alsnog te herwaarderen.

Indien de geschonken goederen door de begiftigde zijn vervreemd dan is er teruggaveplicht bij equivalent. Hetgeen impliceert dat de begiftigde gehouden is tot teruggave van de waarde van de geschonken goederen op het tijdstip van de eis, en tot teruggave van de vruchten vanaf de dag van de eis.

Conclusie

Foutief weigeren levensonderhoud te verschaffen aan de behoeftige schenker is een grond van ondankbaarheid in hoofde van de begiftigde. De behoeftige schenker die zich geconfronteerd weet met een weigerende begiftigde kan, behoudens autonome gronden tot vorderen van levensonderhoud, enkel terugvallen op de vordering tot ontbinding van de schenking.

Gezien het zwaar sanctionerend karakter van dergelijke vordering behoort het aan de feitenrechter om te oordelen over de behoeftigheid van de schenker en het al dan niet foutieve karakter van de weigering door de begiftigde.

Een schenker die zich vooraf beter wil beschermen kan overwegen om te schenken met een last die bestaat uit de tussenkomst in de kosten van levensonderhoud van de schenker. Hierbij kan dan bijvoorbeeld gedetailleerd en limitatief worden opgesomd wat het levensonderhoud concreet zal inhouden.

Schenken doe je best niet over één nacht ijs. aternio kan u hierin bijstaan.


Loyauteitsstemrecht: uw trouw wordt beloond met extra stemmen

And the votes go to... Het principe van one share - one vote, is al een tijdje achterhaald. Vooral door de inwerkingtreding van het nieuwe Wetboek van vennootschappen en verenigingen (hierna WVV), kunnen we naar hartelust spelen met het meervoudig stemrecht. Maar er bestaat ook zoiets als het loyauteitsstemrecht. Dat klinkt niet alleen fancy, dat is het eigenlijk ook wel.

Wat dit juist is, voor wie het geldt en hoe het juist moet worden uitgewerkt: u komt het hier te weten.

Wat is loyauteitsstemrecht?

Het loyauteitsstemrecht is een variant op het meervoudig stemrecht. Dat meervoudig stemrecht kan voortaan, sinds de inwerkingtreding van het WVV, in alle vennootschappen worden ingevoerd. In niet-beursgenoteerde vennootschappen staat er geen beperking op de multiplicator die u kan gebruiken. In beursgenoteerde vennootschappen daarentegen kunnen de stemmen enkel verdubbeld worden.

Via het loyauteitsstemrecht wil de wetgever in eerste instantie aandeelhouders op lange termijn betrekken bij de werking van een vennootschap. Bovendien zou dit moeten verhinderen dat bepaalde aandeelhouders, uit vrees voor het controleverlies, de stap naar de beurs niet zouden durven zetten.  En daar is de stap naar ons volgende punt al gezet.

Voor wie geldt het loyauteitsstemrecht?

Het geldt voor Belgische beursgenoteerde en niet-beursgenoteerde vennootschappen.

Beursgenoteerde vennootschappen zijn vennootschappen waarvan de aandelen, winstbewijzen of certificaten die betrekking hebben op die aandelen, zijn toegelaten tot verhandeling op een (Belgische of buitenlandse) gereglementeerde markt. Dat is een hele mond vol. In casu worden enkel de Belgische genoteerde vennootschappen bekeken. Het gaat dan om vennootschappen die hun statutaire zetel in België gevestigd hebben. Vervolgens vindt de regeling van het stemrecht in Belgische genoteerde vennootschappen ook toepassing op niet-genoteerde Belgische vennootschappen waarvan de effecten zijn toegelaten tot de verhandeling op een multilaterale handelsfaciliteit (MTF) aangeduid door de Koning.

Maar, dat is niet alles! Ook niet-beursgenoteerde vennootschappen kunnen het systeem van loyauteitsstemrecht invoeren. Meer nog, zij kunnen dat zelfs koppelen aan een meervoudig stemrecht (zonder beperkingen). Deze vennootschappen zijn niet gebonden door de wettelijke voorwaarden en beperkingen die wél gelden voor de beursgenoteerde en MTF-vennootschappen.

Loyauteitsvoorwaarde

Het voorgaande biedt interessante opties om loyale aandeelhouders te belonen. Het extra stemrecht is gekoppeld aan de titularis van de aandelen, indien die de aandelen gedurende een bepaalde, statutair voorziene tijd, ononderbroken in zijn of haar bezit heeft.

De statuten zullen eveneens de spelregels en voorwaarden voor het loyauteitsstemrecht moeten bevatten. Zij zullen onder meer regelen hoeveel tijd een aandeelhouder titularis dient te zijn van de aandelen om hiervan te kunnen genieten. De regel gaat uit van een ononderbroken aandelenbezit van twee jaar, kalenderjaren wel te verstaan. Maar het is mogelijk om in de statuten te voorzien in een langere (dus strengere) periode van ononderbroken bezit.

De aandelen van de betrokken aandeelhouder moeten effectief op die manier ingeschreven staan in het aandelenregister. De inschrijving moet blijk geven van een ononderbroken bezit van minstens twee jaar (behoudens dus andersluidende statutaire bepalingen). Dit wordt per aandeelhouder beoordeeld en ook per aandeel. Het is dus mogelijk dat een aandeelhouder reeds voor een deel van diens aandelen in aanmerking komt voor het loyauteitsstemrecht en voor een ander deel (nog) niet.

Hetzelfde geldt indien het eigendomsrecht op de kwalificerende aandelen is opgesplitst in vruchtgebruik en blote eigendom. Indien het de vruchtgebruiker is die met de aandelen stemt, kan het loyauteitsstemrecht ook hier worden toegekend. De wet schrijft niet voor dat de aandeelhouder de aan de aandelen verbonden stemrechten zelf moet uitoefenen: vertegenwoordiging is dus mogelijk.

Statutaire beloning van loyauteit

U merkt het woordje "statutair" uiteraard al een paar keer op, want dat is wel één van de belangrijkste voorwaarden: de mogelijkheid moet voorzien zijn in een statutaire bepaling. Voor de beursgenoteerde en MTF-vennootschappen, kan de invoering (of afschaffing) van het loyauteitsstemrecht gebeuren via een bijzondere verlaagde meerderheid. De statutenwijziging die daarop betrekking heeft, kan daartoe beslissen met een 2/3e meerderheid van stemmen (in plaats van de gebruikelijke 3/4e meerderheid). Dit om de drempel niet te hoog te maken en de kans op effectieve invoer van het gunstregime te vergroten. Voor de gewone, lees: de niet-beursgenoteerde, vennootschappen geldt deze verlaagde meerderheid niet.

Bovendien moet niet enkel de mogelijkheid, maar ook de hele procedure van het loyauteitsstemrecht uitgewerkt staan in de statuten van de vennootschap. De statuten kunnen daar zelfs nog bijkomende voorwaarden aan verbinden. Zo kan men de betrokkenheid van de aandeelhouders proberen stimuleren, door het verkrijgen van het loyauteitsstemrecht te koppelen aan het effectief uitoefenen van stemrechten op de algemene vergadering.

Kunnen we deze regels dan ook uitwerken in een intern reglement? Want dat zou een wijziging van de procedure wel vergemakkelijken. Jammer maar helaas, dat is niet toegestaan. Het loyauteitsstemrecht raakt aan de rechten van de aandeelhouders en de organisatie en werking van de algemene vergadering.

Voor welke aandelen

Om van het loyauteitsstemrecht te kunnen genieten, dient het te gaan om:
- aandelen met stemrecht;
- aandelen zonder stemrecht, in de situatie waarin het WVV hen stemrecht toekent.
- volstorte aandelen: van zodra is aandeel is volstort en indien voor het overige alle voorwaarden zijn voldaan;
- winstbewijzen in niet-beursgenoteerde nv's: daar kunnen winstbewijzen recht geven op meer dan 1 stem per effect en bijgevolg komen zij ook in aanmerking voor een loyauteitsstemrecht.

Randbemerking: een bv kan winstbewijzen uitgeven, maar dat is niet wettelijk geregeld. Bovendien kan men in de bv kan enkel stemrecht toekennen aan aandelen, waardoor het dus niet mogelijk om met loyauteitsstemrecht voor winstbewijzen te werken.

Hoe ver kan het loyauteitsstemrecht gaan?

Voor beursgenoteerde en MTF vennootschappen kan het loyauteitsstemrecht maximaal voorzien in een verdubbeling van de stemrechten. Alle andere, niet-beursgenoteerde, vennootschappen zijn niet gebonden door die wettelijke beperkingen en voorwaarden.

Verval van het loyauteitsstemrecht

Aandelen kunnen slechts gekoppeld zijn aan het loyauteitsstemrecht, zolang de voornoemde voorwaarden voldaan zijn en blijven. Indien men de aandelen omzet in gedematerialiseerde aandelen, zal het loyauteitsstemrecht vervallen.

Hetzelfde geldt ook indien het eigendomsrecht over de kwalificerende aandelen wordt overgedragen. De verkrijger zal dus de tweejarige (of langere) termijn moeten doorlopen, voorleer er terug recht kan zijn op het loyauteitsstemrecht.

Al het voorgaande is ook van toepassing ingeval van overdracht van aandelen onder algemene titel (door fusie of splitsing van de aandeelhouder-rechtspersoon).

Uitzonderingen

De wetgever voorziet, gelukkig, in een aantal uitzonderingen op de regels van het verval van het loyauteitsstemrecht.

Intrafamiliale of intragroepsoverdrachten van aandelen

Een eerste uitzondering betreft de overdracht van aandelen ingevolge:
- erfopvolging;
- vereffening-verdeling van het huwelijksvermogensstelsel;
- overdracht onder bezwarende titel of via schenking aan een erfgerechtigde.

In die gevallen is er geen verlies van het loyauteitsstemrecht! Bovendien blijft ook de loyauteitstermijn gewoon doorlopen.

Een tweede uitzondering zijn overdrachten van aandelen tussen vennootschappen die worden gecontroleerd door dezelfde aandeelhouder(s) of tussen één van deze vennootschappen en de controlerende aandeelhouders. Ook in die gevallen is er geen verlies van het loyauteitsstemrecht, noch van de loyauteitstermijn.

Certificering

Certificering, en bij uitbreiding ook de decertificering, van aandelen is een vrijgestelde handeling: het loyauteitsstemrecht blijft ongewijzigd en ook de loyauteitstermijn blijft gewoon doorlopen.

Fusie, splitsing of herstructurering van de uitgevende vennootschap

Ook deze overdrachten laten het loyauteitsstemrecht en bijhorende termijn onverlet. Dit op voorwaarde dat de statuten van de verkrijgende vennootschap hier ook wel in voorzien. Want dat is en blijft een voorwaarde: de statuten moeten voorzien in de mogelijkheid van het loyauteitsstemrecht!

Behoedt u voor controlewijziging in aandeelhouder-vennootschap

Bepaalde onrechtstreekse overdrachten van aandelen worden extra in het oog gehouden. Via een controlewijziging van een tussen-vennootschap zou er namelijk, onrechtstreeks, een overdracht van de aandelen in de uitgevende vennootschap kunnen plaatsvinden. Op die manier zou men het loyauteitsstemrecht kunnen doorsluizen naar anderen, wat dus niet de bedoeling van de wetgever was. Dergelijke overdrachten worden daarom ook aanzien als overdrachten waardoor het voordeel vervalt.

Maar er geldt een uitzondering op deze uitzondering, namelijk indien de controlewijziging plaatsvindt richting een echtgenoot/echtgenote of één of meerdere erfgenamen van de overdrager. In die gevallen loopt het het loyauteitsstemrecht dus wel gewoon door.

Conclusie

Het voorgaande toont duidelijk aan dat het loyauteitsstemrecht een zeer interessante techniek is om uw trouwe aandeelhouders een voordeel toe te kennen.

Bovendien moet iedere vennootschap zich sowieso in orde stellen met het WVV en dus voor eind 2023 een statutenwijziging doorvoeren. Dit is misschien het uitgelezen moment om het loyauteitsstemrecht in overweging te nemen.

Contacteer aternio voor de optimalisering van uw statuten.


Uitkeringstesten bij dividend: NV doet niet mee, of toch?

Het Wetboek van vennootschappen en verenigingen (hierna afgekort: WVV) voerde voor de besloten vennootschap (bv) uitkeringstesten in. Het doel van die tests is belanghebbenden beschermen nu een besloten vennootschap niet langer over een statutair kapitaal beschikt. Het verdwijnen van het minimum kapitaal in de bv heeft dus een prijs. De wetgever heeft twee mechanismen ingevoerd die voor de nodige waarborgen moeten zorgen. Zo moet de netto-actieftest verhinderen dat het vennootschapsvermogen ten gevolge van uitkeringen negatief wordt of zou dalen tot beneden het bedrag van het onbeschikbaar eigen vermogen. Anderzijds moet het bestuursorgaan van de vennootschap middels de liquiditeitstest nagaan of de vennootschap ten gevolge van uitkeringen aan de aandeelhouders wel in staat blijft om de opeisbare schulden te betalen.

Voor de duidelijkheid benoemen we deze testen doorheen deze bijdrage als de "uitkeringstesten". De uitkeringen omvatten zowel de uitkeringen naar aandeelhouders (dividenden) als deze naar bestuurders (tantièmes). U kan dit alles uitgebreid nalezen in eerdere bijdragen.

In het hoofdstuk van de naamloze vennootschap (nv) wordt over deze testen echter met geen woord gerept. Kort-door-de-bocht-analyse: we gooien al de "adviezen dat de bv de vennootschapsvorm bij uitstek is" overboord en kiezen voor de nv!

Ja maar... De genoemde uitkeringstesten vertonen in zeker mate een gelijkenis met de "actio pauliana", de pauliaanse vordering. Laat deze pauliaanse vordering nu net van toepassing zijn op de nv en bij uitbreiding op alle andere vennootschapsvormen!

Actio pauliana of pauliaanse vordering versus de uitkeringstesten

De pauliaanse vordering is de vordering die een schuldeiser kan instellen om een rechtshandeling van een schuldenaar niet tegenstelbaar te laten verklaren. Dit is mogelijk indien deze handeling de verhaalsmogelijkheden van de schuldeiser(s) aantast. De pauliaanse vordering voelt zich dus helemaal thuis in het insolventierecht. Het is een vorderingsrecht dat zijn oorsprong vindt in het Romeins recht. Ze gaat dus al een hele poos mee en is ook in ons rechtssysteem aanwezig.

Om te kunnen slagen moet de pauliaanse vordering een aantal voorwaarden afchecken. Zo veronderstelt zij dat:
(a) de aangevochten handeling de verhaalsmogelijkheden van de schuldeiser(s) benadeelt;
(b) de wederpartij om niet verkreeg of te kwader trouw was; en
(c) de schuldenaar met bedrieglijk opzet handelde.

Wanneer de pauliaanse vordering wordt gericht tegen een uitkering, dividend en/of tantième, staat meestal enkel de voorwaarde van het bedrog ter discussie. Hier wordt dan weer de brug gemaakt met de voornoemde uitkeringstesten: toetsen of de insolventie van de vennootschap voorzienbaar was op het moment van de uitkering.

Voorwaarden toegepast

Benadeling van de verhaalsmogelijkheden

Deze voorwaarde ligt bij uitkeringen meestal voor de hand. Een uitkering impliceert namelijk steeds een verarming van de vennootschap. De verhaalsbenadeling komt daarbij pas bovendrijven als de uitkerende vennootschap insolvent is of zou worden na de uitkering. Enkel dan gaat deze uitkering ten koste van de recuperatiemogelijkheden van de schuldeisers.

Handeling om niet

Uitkeringen waarover de algemene vergadering beslist heeft, zijn er uit hun aard op gericht om activa uit het vermogen van de vennootschap te laten wegvloeien. Afhankelijk van het type uitkering, zal deze zonder tegenprestatie zijn. Dit geldt sowieso in het kader van dividenden. Ongeacht het feit dat aandeelhouders uiteraard een vermogensvoordeel van hun aandelen verwachten, neemt de rechtsleer aan dat een uitkering door de algemene vergadering een rechtshandeling "om niet" is. Het gebrek aan tegenprestatie impliceert uiteraard automatisch dat de vennootschap door de uitkering verarmt.

Ingeval van tantièmes voor bestuurders kan dit nog voor een uitdaging zorgen, aangezien de fiscaliteit daar wel een tegenprestatie (lees: bestuursdaden) van de bestuurders vereist.

Kwade trouw versus bedrog

Noch de pauliaanse vordering, noch de uitkeringstesten vereisen kwade trouw. Op basis van het voorgaande zijn uitkeringen (vaak) uit hun aard rechtshandelingen om niet. Bij deze vorm van rechtshandelingen vereist een succesvolle pauliana sowieso geen kwade trouw in hoofde van de derde.

Het grootste struikelblok bij het instellen van een pauliaanse vordering zal daarom ook het bewijs van "bedrog" zijn. Volgens vaste cassatierechtspraak is er in dit kader al sprake van bedrog, als de aangevochten handeling:
(a) abnormaal is; en
(b) de schuldenaar handelde met wetenschap van benadeling.

Het abnormale karakter wordt vaak geïnterpreteerd alsof de schuldenaar de benadeling kende of minstens behoorde te kennen. Beide begrippen zijn in feite communicerende vaten. Hoe meer abnormale eigenschappen de handeling zelf vertoont, hoe sneller men zal aanvaarden dat de schuldenaar de daaruit volgende benadeling diende te voorzien. Het komt er dan op aan dat de insolventie (of het risico op insolventie) van de vennootschap voorzienbaar was.  Het zou daarbij volstaan om een inschatting te maken van het insolventierisico op het moment van de uitkering.

Twee treinen op hetzelfde spoor, maar met andere haltes

De pauliaanse vordering en de uitkeringstesten zijn twee treinen op hetzelfde spoor, met hetzelfde uitgangspunt en dezelfde eindbestemming. Maar de weg daar tussen is anders.

De pauliaanse vordering bevat impliciet een liquiditeits- en solvabiliteitstest. Deze verbiedt uitkeringen slechts als de vennootschap voorziet, of behoort te voorzien, dat er betalingsproblemen zullen ontstaan én dat het vermogen een tekort zal vertonen.

De uitkeringstesten in de bv daarentegen stellen expliciet dat een uitkering onrechtmatig is bij een voorzienbaar tekort (netto-actieftest) óf betalingsproblemen (liquiditeitstest).

Sanctie 1: teruggaveplicht

De vennootschap kan een onrechtmatige uitkering terugvorderen. Deze teruggaveplicht bestaat zowel in de bv als in de nv. Goede of kwade trouw is daarbij irrelevant.

Een vergelijkbare teruggaveplicht bestaat bovendien indien een uitkering succesvol met de pauliaanse vordering werd bestookt. Het gevolg daarvan is dat het uitkeringsbesluit niet-tegenwerpelijk is aan de schuldeiser of aan de faillissementsboedel. Het is met andere woorden toegestaan om beslag te leggen op de uitkering, alsof die nooit het vermogen van de vennootschap heeft verlaten.

Sanctie 2: bestuurdersaansprakelijkheid

De bestuurdersaansprakelijkheid werd expliciet toegevoegd in het kader van de uitkeringstesten in de bv. Bij miskenning van de uitkeringstesten zijn de bestuurders zowel tegenover de vennootschap als tegenover derden, hoofdelijk aansprakelijk voor alle daaruit voortvloeiende schade.

Ook hier hernemen de uitkeringstesten eigenlijk een aansprakelijkheidsgrond die reeds in de theorie van de pauliaanse vordering ingebakken zat. Hoewel de pauliaanse vordering op zichzelf geen aansprakelijkheidsvordering is, is zij wel gebaseerd op de algemene zorgvuldigheidsplicht met name: "hoe zou een normaal en zorgvuldig bestuurder handelen in dezelfde situatie". Bij de nv is deze aansprakelijkheid dus slechts impliciet van toepassing. Het gaat dan om uitkeringen of verschuivingen in het vennootschapsvermogen die niets met de effectieve werking van de vennootschap te maken hebben. Indien het bestuur dan wist (of behoorde te weten) dat dit solvabiliteitsproblemen of zelfs een faillissement kon teweegbrengen, dan komt ook hier de aansprakelijkheid in het gedrang.

De algemene verplichting van bestuurders in een bv om geen uitkering te doen die de betalingsmogelijkheden van de vennootschap te boven gaat, lijkt dus geïnspireerd op de pauliaanse vordering.

Faillissementspauliana

Bij wijze van beknopte verdieping verdient het vermelding dat er ook een faillissementspauliana bestaat.

In het kader van een faillissement gaat men kijken naar de verdachte periode. Dit is de periode waarin de curator, handelingen gesteld door de gefailleerde, niet-tegenstelbaar verklaart. Deze verdachte periode bedraagt normaal maximaal 6 maanden.

Echter, artikel XX 114 van het Wetboek Economisch Recht stelt dat door de faillissementspauliana rechtshandelingen die meer dan 6 maanden voor het faillissementsvonnis zijn gesteld, alsnog kunnen verworpen worden. De curator zal deze vordering instellen in het belang van alle gezamenlijke schuldeisers.

Ook hier dienen er een aantal voorwaarden vervuld te zijn vooraleer men de handeling effectief kan verwerpen. De handeling moet nadeel berokkend hebben aan de gezamenlijke schuldeisers en de derden zijn medeplichtig aan het bedrieglijk opzet.

Conclusie

Het gegeven dat de nv de dans van de uitkeringstesten ontspringt, kunnen we uiteraard niet naast ons neerleggen. Maar we kunnen ook niet ontkennen dat men steeds rekening dient te houden met de aloude pauliaanse vordering. Die geldt trouwens voor iedereen, niet enkel voor de nv's maar ook voor de bv's.

Ook in de nv kan u niet zomaar beginnen met alles daadwerkelijk uit te keren, ten koste van alles en iedereen. Doet u dat wel, dan zou u wel eens tegen een van de oerprincipes van het recht kunnen botsen.

Vragen? aternio helpt u graag.

Deze blog is gebaseerd op G. Lindemans, “Een dubbele bodem: de actio pauliana als uitkeringstest” (noot onder Orb. Gent (afd. Dendermonde) 14 januari 2019), TRV-RPS 2019, 882-892.


Auteursrechten voor bedrijfsleiders: rulingcommissie opnieuw strenger

Het is inmiddels algemeen aanvaard door de Rulingcommissie dat bedrijfsleiders zich vanuit hun managamentvennootschap een percentage van de omzet als auteursrechten kunnen uitkeren. Dit is een variant op het uitkeren van auteursrechten op basis van de tijdsbesteding en brutobezoldiging. Hierna frissen we de reeds gekende criteria hiervoor nog eens op. Uit de laatste rulings blijkt echter dat de Rulingcommissie (Dienst Voorafgaande Beslissingen, DVB) bijkomende beperkingen oplegt. Is dit een manier om het populair fiscaal regime van auteursrechten in te dijken?

Basiscriteria

Het is door de Rulingcommissie aanvaard dat een bedrijfsleider zich, vanuit zijn vennootschap, een deel van de omzet als auteursrecht kan toekennen. Dit kan echter niet zomaar. De vennootschap én de bedrijfsleider dienen zich daarvoor aan volgende spelregels te houden.

Vooreerst moet het gaan om een auteursrechtelijk beschermd werk. Denk hierbij bijvoorbeeld aan letterkundige werken, kunstwerken, maar ook bijvoorbeeld aan computerprogramma's. De auteur, zeg maar de maker, moet daarbij een zekere intellectuele of artistieke inspanning geleverd hebben. Het werk moet bovendien voldoende origineel zijn en in een concrete vorm gegoten zijn. Een louter idee op zich is absoluut onvoldoende.

In de praktijk vereist de Rulingcommissie een schriftelijk overeenkomst voor de overdracht van de auteursrechten. Deze overeenkomst bevat duidelijke afspraken, zo ook over de vergoeding. Het is de logica zelf: tegenover de overdracht van auteursrechten staan vergoedingen.

Welke vergoeding?

De belangrijkste vraag blijft uiteraard hoeveel die vergoeding mag zijn. Het mag immers niet de bedoeling zijn om een volledig loon onder het mom van fiscaal gunstige auteursrechten uit te keren. Auteursrechten kunnen immers als een gunstig roerend inkomen kwalificeren.

De fiscale wet begrenst de jaarlijkse roerende inkomsten op maximaal €61.200,00 (geïndexeerd basisbedrag van €37.500,00 voor aanslagjaar 2020). Bovendien mag men op de eerste schijf van €16.320,00 (geïndexeerd basisbedrag van 10.000,00 voor aanslagjaar 2020) een forfaitaire kostenaftrek van 50% toepassen. Op de tweede schijf van  €16.320,00 mag men een kostenforfait van 25% toepassen. De inkomsten boven deze grens worden belast als divers of beroepsinkomen.

Criteria voor bedrijfsleiders met een managementvenootschap

De auteursrechten moeten steeds bovenop de gewone vergoeding voor de prestaties van de bedrijfsleider komen. Ze mogen in geen geval een vervanging van loon inhouden. Wanneer de vennootschap een deel van haar omzet aan de bedrijfsleider uitkeert als auteursrechten moet zij bovendien rekening houden met enkele beperkingen.

Zo mag de vergoeding niet tot gevolg hebben dat minder dan de helft van wat de vennootschap van derden ontvangt uit de overdracht van auteursrechten, daadwerkelijk in de vennootschap blijft. M.a.w. de vennootschap mag maximaal 50% van omzet uit auteursrechten uitkeren.

Bovendien mag de vergoeding niet meer bedragen dan de helft van het  resultaat van het boekjaar vóór belasting en vóór aanrekening van de vergoeding voor auteursrechten aan de bedrijfsleider.

Bovenvermelde beperkingen mogen er echter niet toe leiden dat de vergoeding minder dan 5% bedraagt van de netto omzet uit de exploitatie van de auteursrechtelijk beschermde werken. Hiertoe worden de relevante kosten afgetrokken van de relevante omzet uit auteursrechten. Dit impliceert ook de vergoedingen voor bijvoorbeeld de overdracht van auteursrechten aan werknemers en freelancers.

Ook moet de vennootschap rekening houden met de minimumbezolding van € 45.000,00 voor de bedrijfsleider. Indien de bezoldiging minder dan  €45.000,00 bedraagt, moet men de vergoeding voor auteursrechten beperken tot 5% van de netto creatieve omzet per bedrijfsleider.

Extra voorwaarde voor de bedrijfsleider

In haar recentste rulings van 7 mei 2019 (nr. 2019.0109 en 2019.0300) voegt de Rulingcommissie nu nog een nieuwe bijkomende voorwaarde toe voor bedrijfsleiders met een managementvennootschap.

De nieuwe beperking geldt niet enkel voor de bedrijfsleider, maar ook voor andere medewerkers voor de omzet uit auteursrechten zorgen. In dat geval moet men de vergoeding van de bedrijfsleider beperken in functie van de vergoeding aan de andere medewerkers.

Concreet mag de vergoeding voor auteursrechten, in geen geval hoger zijn dan het tweevoud van het gemiddelde van de vergoeding voor auteursrechten die de huidige en toekomstige medewerkers (werknemers of freelancers) in de loop van hetzelfde jaar ontvangen voor de overdracht van hun auteursrechten.

Conclusie

Het mag duidelijk zijn dat de Rulingcommissie verwoede pogingen blijft doen om het populair regime van de auteursrechten te ontraden.

De interpretatie van de wetgeving door de Rulingcommissie evolueert in de praktijk continu. Helaas leidt dit tot té veel en té ingewikkelde criteria.  Vanuit een managamentvennootschap een percentage van de omzet als auteursrechten uitkeren aan een bedrijfleider is hierdoor minder interessant.

De vergoeding die wordt bepaald op basis van de tijdsbesteding en brutobezoldiging van de bedrijfsleider lijkt ons daarom veel eenvoudiger. Daarvoor gelden de ingewikkelde criteria immers niet.

Vragen? aternio helpt u wegwijs.